BS-23634/2024-FRB

.ddb-conv-doc { text-align: left; background-color: gray; color: #000000; line-height: 1; margin: 0; padding: 0; text-decoration-skip: none; text-decoration-skip-ink: none; } .ddb-conv-doc .page { background-color: white; position: relative; z-index: 0; margin: auto auto; } .ddb-conv-doc P { margin: 0; } .ddb-conv-doc UL { margin: 0; list-style: none; } .ddb-conv-doc UL LI { line-height: 1.15; } .ddb-conv-doc SUP { vertical-align: baseline; position: relative; top: -0.4em; font-size: 0.7em; line-height: 0; } .ddb-conv-doc .ddb-segment { position: relative; } .ddb-conv-doc .ddb-segment .ddb-absolute { position: absolute; z-index: 3; } .ddb-conv-doc .text, .ddb-conv-doc div.ddb-block, .ddb-conv-doc div.ddb-block-nb { position: relative; z-index: 3; opacity: inherit; text-align: left; margin-right: 177.5px; line-height: 1.15; } .ddb-conv-doc div.ddb-block-nb { white-space: nowrap; } .ddb-conv-doc .ddb-table { white-space: nowrap; width: 1024.0px; } .ddb-conv-doc .ddb-table .table-span { vertical-align: top; word-wrap: break-word; display: inline-block; } .ddb-conv-doc .ddb-table * { white-space: normal; } .ddb-conv-doc .vector, .ddb-conv-doc .image, .ddb-conv-doc .annotation, .ddb-conv-doc .annotation2, .ddb-conv-doc .control { position: absolute; line-height: 0; } .ddb-conv-doc .vector { z-index: 1; } .ddb-conv-doc .image { z-index: 2; } .ddb-conv-doc .annotation { z-index: 5; } .ddb-conv-doc .annotation2 { z-index: 7; } .ddb-conv-doc .control { z-index: 10; } .ddb-conv-doc .dummyimg { vertical-align: top; border: none; line-height: 0; } .marking .identification { border-bottom: 2px solid #000; } .additional-marking-parts { display: none } .hidden { display: none }

RETTEN PÅ FREDERIKSBERG

DOM

afsagt den 4. februar 2026

Sag BS-23634/2024-FRB

Flex´aid ApS (advokat Jonas Gert Axelsen)

mod

Specific Pharma A/S (advokat Thomas Weitemeyer)

Denne afgørelse er truffet af Dommer 1, Dommer 2 og Dommer 3.

Sagens baggrund og parternes påstande Denne sag, som retten har modtaget den 6. maj 2024, drejer sig om, hvorvidt Specific Pharma A/S har misligeholdt et vilkår om at foretage minimumskøb i en eneforhandleraftale indgået mellem parterne, og om Flex’aid ApS i givet fald er berettiget til erstatning i anledning af misligholdelsen.

Flex´aid ApS har nedlagt påstand om, at Specific Pharma A/S til Flex’aid ApS skal betale 4.735.613 kr. med procesrente fra sagens anlæg til betaling sker.

Specific Pharma A/S har nedlagt påstand om frifindelse.

Oplysningerne i sagen Der var i efteråret 2020 drøftelser mellem Flex’aid ApS og Specific Care A/S (nu Specific Pharma A/S) om indgåelse af en eneforhandleraftale, herunder de nær -mere vilkår for en sådan aftale.

2

I januar 2021 indgik parterne en aftale om eneforhandling. Af aftalen, der er da -teret den 1. februar 2021, og hvori Flex’aid ApS er benævnt ”leverandøren” , fremgår bl.a. følgende:

”… 1. Formål

1.1. Leverandøren overdrager følgende rettigheder til Specifik Care:

- retten til at indkøbe og videresælge Leverandørens produkter som defineret i

Aftalens artikel 2,

- retten til at foretage videresalg via partnere efter Specifik Cares eget valg, jf. dog

Aftalens artikel 1.2.

…

2.3. Specifik Care er ejet af Nomeco A/S, som er en del af tyske PHOENIX

group.

2.4. Specifik Care forestår slag, marketing og distribution af Produkterne og

afholder samtlige omkostninger forbundet hertil, medmindre parterne aftaler andet.

…

15. Ikrafttræden og opsigelse

15.1. Aftalen træder i kraft 1. februar 2021 (herefter ”Ikrafttræden”).

15.2. Aftalen er uopsigelig fra Leverandørens side i ti (10) år fra Ikrafttræden.

Efter det 10. kontraktsår, forlænges Aftalen automatisk til at være gældende indtil den opsiges af en af parterne med 12 måneders skriftligt varsel til udgangen af en måned, medmindre Leverandøren med 12 måneders skriftligt varsel har opsagt aftalen med effekt til udgangen af det 10. kontraktsår.

15.3. Uanset det i artikel 15.2 aftalte, kan Aftalen opsiges af Specifik Care efter

tre (3) år med 12 måneders skriftligt varsel til udgangen af det tredje kontraktsår. Efter de første tre (3) år af Aftalens løbetid, kan Specifik Care opsige aftalen med 12 måneders varsel. Specifik Care skal opretholde nødvendige salgsaktiviteter i opsigelsesperioden.

…”

Af bilag 2 til aftalen fremgår bl.a. følgende:

3

”… 1.9 Parterne er enige om at fastsætte minimumskøb for Specifik Care

som led i retten til eneforhandling. Da Produkterne på tidspunktet for indgåelsen af Aftalen endnu ikke er kommercialiseret, og markedernes efterspørgsel derfor ikke kendes, skal parterne have en løbende åben og fair dialog, hvis forhold i markedet eller relateret til produktionen af Produkterne forhindrer Specifik Care i at nå de aftalte minimumskøb. Minimumskøbet beregnes på baggrund af ordre afgivet af Specifik Care i et kalenderår. Ordren skal ikke være leveret i det pågældende kalenderår.

1.10. Der er aftalt følgende minimumsindkøb af de iBilag 2 nævnte

Produkter:

År 1: 150.000 stk. År 2: 200.000 stk. År 3: 250.000 stk. År 4: 250.000 stk. Herefter + 50.000 stk. pr. år op til 550.000 stk. pr. år.

…”

Af e-mail af 1. december 2021 fra Vidne 1 til en række kollegaer fremgår følgende:

”… Hej Alle, Hermed den indgåede aftale mellem Specific Care/Nomeco og FlexÀid. Jeg har markeret de væsentligste områder — som jeg mener har betydning for drøf -telse af punkter i agendaen for mødet i dag kl 15:00.

Agenda:

- Samarbejdsaftalen

o Minimumskøb pr. år. Manglende køb i 2021 o Salg 2022 – minimumskøb o Retail pakninger o Reviderede punkter/bilag — indlejning af person/Vidne 2 fra Flexàid

…”

Af e-mail af 1. juni 2022 fra Vidne 1 til bl.a. Vidne 3 fremgår følgende:

”… Hej Person 1 og Vidne 3, Tak for mødet den 16.05.2022 hos Nomeco.

4

Et af de store emner var håndtering af indkøbsmængder af Imperviousprodukter i for- hold til samarbejdsaftalen vedhæftet denne mail. Specifik Care har ikke indkøbt jf. aftalens pkt. 1.10 af mange forskellige årsager, som blev drøftet på mødet. Primært fordi der ikke har været den forventede afsætning i markedet af handsker og benposer.

For relativt nyligt er Uniafdækningen blevet fær- digudviklet og har kunne tilbydes markedet og dette produkt ser lovende ud i forhold til hospitaler.

Af ovenstående grunde blev aftalens pkt. 1.9 taget i brug under mødet og vi blev enige om at Specifik Care nu lægger følgende ordre: 1 palle Uniafdækning Large 2 paller Uniafdækning Small De 3 pakker indkøbes under samme betingelser som første ordre nemlig 17,50 kr/stk.

Den lavere indkøbspris på de 3 paller kan anvendes til at kører kampagne på Specifik Cares eksisterende lager ben og armposer mv. for at se om det kan være medvirkende til at skubbe salget i gang. På mødet blev også drøftet markedsføringsstrategi.

Der arbejdes efter følgende prioritering: 1 – Salg Hospitaler: Uniafdækninger + ben + armposer 2 – Salg Apoteker: Uniafdækninger + ben + armposer 3 – Salg kommuner/ældrepleje: Alle produkter især aflastningsprodukter samt ister- ning Det blev aftalt at indføre 1 styregruppemøde pr. måned hvor der gøres status på føl- gende:

• Salg • Markedsføring • Lager og indkøb i forhold til samarbejdsaftalen

Mvh Vidne 1 …”

Af e-mail af 28. februar 2023 fra Vidne 1 til Vidne 3 fremgår følgende:

”… Hej Vidne 3 Tak for vores salgs- og markedsføringsmøde i fredags -som vi jo har afholdt løbende gennem det sidste års tid.

Her primo 2023 har du fremsat krav om, at Nomeco/Specificcare indkøber yderligere Imperviousprodukter og jeg har oplyst, at vi har mange produkter på lager og at det kan vi derfor ikke og jeg henviser til pkt. 1.9 i kontrakten.

5

På mødet i fredags drøftede vi ovenstående problematik og jeg vil blot med denne mail bekræfte, at jeg på din opfordring sætter fredagsmøderne på pause indtil vores dialog om indkøbsmængder er afsluttet.

Jeg forventer, at du i løbet af denne uge hører fra mig/os (Nomeco/Specificcare) om- kring indkøbsmængder. …”

Ved brev af 4. maj 2023 opsagde Specific Care aftalen om eneforhandling pr. dags dato i henhold til aftalens opsigelsesvilkår.

Forklaringer Der er under hovedforhandlingen afgivet forklaring af Vidne 3, Vidne 2, Vidne 4, Vidne 1, Vidne 5, Vidne 6 og Vidne 7.

Vidne 3 har forklaret blandt andet, at han er selvstændig og dri-

ver forskellige virksomheder, herunder Flex´aid, som han blev involveret i gen- nem en af sine kammerater. Han har mere end 20 års erfaring med salg. Da han blev involveret i Flex’aid og udviklingen af Impervious-produkterne, havde han ingen erfaring inden for medicinalindustrien, og hans rolle var derfor pri- mært relateret til finansiering. Han er direktør i Flex’aid. Han har ikke selv no- get produktansvar, og han har ikke selv været ude og sælge Impervious-pro- dukterne.

Flex’aid stod for udviklingen og den efterfølgende produktion af Impervious-produkterne. Det var på intet tidspunkt tanken, at Flex’aid skulle stå for salget af produkterne. Flex´aid var i dialog med flere virksomheder, da der skulle fin- des en samarbejdspartner, som kunne stå for salget.

Flex´aid holdt bl.a. et møde med Nomeco, som under mødet fremviste et slideshow, hvoraf det fremgik, at Nomeco var leverandør til mere end 90 procent af de i alt 600 danske apoteker, og at Nomeco via sit moderselskab havde kontakt til 16.000 apoteker, herunder 3.300 apoteker i Norden. Nomeco sagde i forbindelse med mødet, at de blot kunne ”trykke på knappen” , og at Impervious-produkterne herefter ville blive afsat.

Da flere af Impervious-produkterne var skræddersyet til apoteker, valgte Flex´aid at indgå en forhandleraftale med Nomeco.

Det var vigtigt for Nomeco, at der var tale om en aftale om eneforhandling. I det første aftaleudkast var der lagt op til at gøre aftalen uopsigelig for Flex´aid ApS i tre år, men det mente Nomeco var for kort tid, og det endte med, at afta- len blev gjort uopsigelig for Flex´aid i ti år. Det var vigtigt for Flex´aid at få en form for sikkerhed, når de skulle binde sig til Nomeco i ti år. Der blev derfor indsat en bestemmelse om minimumskøb i aftalen. Flex´aid ville aldrig have

6

bundet sig til ti års uopsigelighed, hvis der ikke som modstykke hertil blev fast- sat et vilkår om minimumskøb.

Impervious-produkterne var nye på markedet og uprøvede, da aftalen om ene- forhandling blev indgået, så der var ikke nogen, der havde erfaringer med, hvordan markedet ville tage imod produkterne. Nomeco havde dog forud for aftalens indgåelse fået udleveret prøver på produkterne, så de kunne ”trykprøve” dem. Han formoder, at Nomeco fik god respons på produkterne, da de valgte at indgå eneforhandleraftalen.

Nomeco lagde umiddelbart efter af- talens indgåelse en ordre på 100.000 produkter. Det aftalte minimumskøb for 2021 blev senere nedsat til 120.000 stk., idet han hen mod slutningen af 2021 til- bød at annullere 30.000 stk. Det blev i samme forbindelse aftalt, at Nomeco i 2022 ville købe 20.000 stk. uniafdækning, som var et nyt Impervious-produkt.

Flex´aid pressede dog løbende på for, at Specific Care skulle lægge flere ordrer og overholde aftalens bestemmelse om minimumskøb.

Det var Specifik Care, som fik indsat pkt. 1.9 i bilag 2 til eneforhandleraftalen. Meningen med bestemmelsen var, at Flex’aid og Specific Care skulle tage en di- alog om, hvilke tiltag der kunne iværksættes, hvis der måtte vise sig udfordrin- ger i forbindelse med salget af Impervious-produkterne.

Der har på intet tids- punkt været en dialog mellem parterne om eventuelle tiltag, herunder om be- hovet for at sætte prisen på et eller flere af produkterne ned. Pkt. 1.9 giver efter hans opfattelse ikke Specific Care mulighed for at komme ud af eneforhandler- aftalen eller fravige aftalens bestemmelse om minimumskøb.

Han er klar over, at Specific Care flere gange har henvist til pkt 1.9, men bestemmelsen har aldrig været taget i brug i den forstand, at de aftalte minimumskøb er blevet fraveget.

Det er Flex´aid, der har afholdt alle udgifter relateret til udviklingen og produk- tionen af Impervious-produkterne, herunder til MDR-godkendelse, råvarer og de maskiner, hvorpå produkterne bliver produceret. Produkterne bliver produ- ceret hos virksomheden Unigreen International A/S. Flex´aid ejer den del af de enkelte maskiner, som er specifik for Flex’aids produkter, mens Unigreen Inter- national A/S ejer den øvrige del. Den gummi, som handskerne bliver produce- ret af, bliver bestilt hos en leverandør i USA, men bliver leveret via Tyskland. Produktionstiden på en gummihandske er ca. trekvart år.

Flex´aid påbegyndte via et konsulentfirma arbejdet med at indhente MDR-god- kendelsen i foråret 2021, men det var en lang og tung proces, og godkendelsen faldt først på plads i juni 2022. Kravet om MDR-godkendelse blev udskudt flere gange, hvilket formentlig skyldtes, at Lægemiddelstyrelsen ikke var klar til at lave registreringen og derfor rettede henvendelse til EU. Kravet om MDR-god- kendelse trådte først i kraft i maj 2023. Lægemiddelstyrelsen oplyste, at hvis ar- bejdet med at opnå MDR-godkendelse var påbegyndt, kunne produkterne sæl-

7

ges til det offentlige. Arbejdet med at opnå MDR-godkendelse har kostet Flex´aid omkring 500.000 kr.

Det er rigtigt, at der blev afholdt et møde den 16. marts 2022, men han kan ikke genkende den udlægning af, hvad der blev drøftet på mødet, som fremgår af Vidne 1's mail af 1. juni 2022, herunder ”at pkt. 1.9 blev taget i brug un- der mødet” . Det var Flex´aid, der havde bedt om et møde, fordi Specific Care ikke havde lagt de ordrer, som de havde lovet.

I mødet deltog - ud over Vidne 1 - Person 2, der var Vidne 1's chef. Specific Care meddelte på mødet, at tyskerne havde sagt, at de ikke måtte aflægge flere or- drer, og Specific Care påberåbte sig eneforhandleraftalens pkt 1.9.

Han sagde udtrykkeligt på mødet, at han ikke var enig i, at Specific Care kunne påberåbe sig pkt 1.9 som begrundelse for ikke at lægge ordrer, og at Flex’aid ville fore- tage juridiske skridt, hvis Specific Care ikke opfyldt deres forpligtelser i hen- hold til aftalen og købte det antal produkter, som de var forpligtet til.

Drøftel- serne på mødet blev lidt højlydte, og han og Vidne 1 fik smidt nogle unoder efter hinanden. Da han efterfølgende modtog mailen fra Vidne 1Vidne 1 Vidne 1, blev han rasende. Han svarede ikke på mailen, fordi han ikke var enig i det, der stod, herunder at pkt 1.9 blev taget i brug.

Pkt 1.9 blev alene bragt op på mødet, fordi han pressede på for, at Specific Care lagde flere ordrer, og om- drejningspunktet for mødet var Person 2's salgsstrategier.

Han deltog i de løbende fredagsmøder, hvor han hver gang pressede på for at få Specific Care til at købe flere produkter. Han havde svært ved at få oplysnin- ger om salgstallene, og han fik aldrig det materiale, som han bad om. Vidne 1 blev ved med at sige, at produkterne ville komme ud på 600 apoteker, men pludselig var meldingen, at Specific Care ikke kunne tvinge produkterne ned over apotekerne.

Heller ikke da han modtog Vidne 1's mail af 28. februar 2023, var han enig i, at Specific Care kunne påberåbe sig pkt 1.9 i eneforhandleraftalen som begrundelse for ikke at overholde aftalens bestemmelse om minimumskøb. På mødet tilbød han at komme med forslag til, hvordan Specific Care kunne gribe salget af Impervious-produkterne an.

Situationen med Covid-19 blev ikke drøftet på noget tidspunkt, herunder at Covid-19 skulle være en salgshæmmende faktor.

Nomecos salgsarbejde var mangelfuldt. Når man handler med offentlige kun- der, er det afgørende, at man møder op hos kunden, f.eks. på en afdeling på et sygehus. Man kan ikke sælge varer til offentlige kunder som f.eks. et sygehus ved at lave et opslag på Facebook. Nomeco tilkendegav, at de ville sende flere sælgere ud i marken, men det blev ikke til noget, og der var hele tiden kun en enkelt sælger ude at køre. Flex’aid havde lavet et stort arbejde i forhold til re-

8

gionerne, og Region Sjælland var allerede kunde, inden eneforhandleraftalen med Specific Care blev indgået. Han synes generelt, at Flex’aid gjorde, hvad de kunne, for at hjælpe salget af Impervious-produkterne i gang. De stillede f.eks. Vidne 6 til rådighed for Specific Care nogle dage om ugen i starten.

Impervious-produkterne er unikke, innovative og af god kvalitet, og priserne er ikke for høje. Desuden stod det Specific Care frit for at regulere prisen på pro- dukterne. Han ved, at hans partner Person 1 flere gange italesatte over for Specific Care, at der måtte ses på priserne, hvis det var nødvendigt for at få salget af produkterne i gang.

Det er Vidne 5, der har sendt ham de produktdata, som er fremlagt i sagen, og som er indgået i beregningen af det erstatningskrav, som Flex’aid har fremsat. Isterningposerne er ikke et Impervious-produkt, og de bliver produce- ret af Unigreen International A/S. Flex’aid har taget isterningeposerne ind i sit sortiment, men fordi poserne bliver produceret af en anden virksomhed, er Flex’aids fortjeneste på salg af poserne ikke særlig stor.

Vidne 2 har forklaret blandt andet, at hun oprindeligt er butiksuddan-

net, men at hun de sidste 19 år har arbejdet som salgskonsulent.

Hun var formelt ansat hos Flex´aid, men hun arbejdede for Specific Care, der er en del af Nomeco, hvor hun også havde sin daglige gang. Hendes opgave var at stå for salget af Impervious-produkterne, der er produkter inden for badebe- skyttelse. Hun fik at vide, at der ville blev ansat flere sælgere, men at hun skulle løbe salget i gang og oplære de nye sælgere.

Der blev dog aldrig ansat andre sælgere end hende, og hun var den eneste, der solgte produkterne. På et tids- punkt var det på tale, at en sælger, der stod for salget af et produkt til senile, også skulle sælge Impervious-produkterne, men det kom vist heller ikke i gang.

I Nomeco refererede hun til Vidne 5. Hun fik at vide af Vidne 5, at salget af Impervious-produkterne primært skulle ske til sygehuse og plejevæse- net. Da hun blev ansat, var der indgået en aftale med Region Sjælland, men der manglede nogle billeder. For at kunne sælge produkter til et sygehus, skal man have en aftale med regionen, så varerne er oprettet i det system, sygehusene be- stiller igennem.

Det var vanskeligt at komme i gang med salget på sygehusene, fordi der ikke var lavet visitkort eller brochurer. Der var lavet en fin salgsvideo, men en fremvisning af den forudsatte, at hun havde en iPad med. Det endte med, at Flex’aid købte en iPad til hende og fik trykt nogle visitkort.

På et tidspunkt stoppede Vidne 5, og Vidne 1 overtog. Vidne 1 Vidne 1 besluttede, at Impervious-produkterne også skulle sælges til apote- kerne, som han havde kendskab til. Vidne 1 udvalgte nogle apoteker,

9

som skulle være med i opstarten, men hun var ikke så meget inde over den del med apotekerne.

Hendes erfaring var, at kunder syntes, at produkterne var gode. Det var svært at få aftaler i kalenderen, men når hun mødte op på afdelingerne, var kunderne gode til at stoppe op og lytte. Regionerne mente, at produkterne skulle lidt ned i pris, men slutbrugerne havde ikke bemærkninger til priserne.

Hun oplevede ikke situationen med Covid-19 som en salgshindring. Hun hørte ikke noget om den manglende MDR-godkendelse af produkterne fra regio- nerne. Hun fik gennemført nogle salg, men hun har ikke tal på, hvor mange produkter hun solgte. Det var hendes opfattelse, at flere sygehuse gerne ville købe produkterne, men at det ikke var muligt, fordi regionerne ikke havde lagt produkterne ind i indkøbssystemet. De forsøgte derfor at lægge pres på regio- nerne.

Vidne 4 har forklaret blandt andet, at han er uddannet erhvervs-

jurist. Han har været ansat i Nomeco i 17 år, hvoraf de sidste 11 år har været som underdirektør. Han har som underdirektør varetaget forskellige funktio- ner, herunder i forhold til Specific Care.

Nomeco er ejet et af den tyske koncern Phoenix Group. Nomeco er en gros- sistvirksomhed inden for lægemiddelområdet, der håndterer distribution og salg af lægemidler til det danske marked. Som grossist indkøber Nomeco læge- midler, som sælges videre til apoteker og hospitaler. Phoenix Group er til stede i 28 lande i Europa.

I de fleste lande driver Phoenix Group grossistvirksomhed inden for lægemiddelområdet, men i nogle lande ejer Phoenix Group selv apo- teker. Det afhænger af, om det er tilladt efter lovgivningen i det enkelte land. Phoenix Group ejer f.eks. apoteker i Norge, Holland og Tjekkiet, men ikke i Tyskland.

Det er ledelsen i det enkelte land, der vurderer, hvilke produkter der kan afsættes i det pågældende land og dermed også, hvilke produkter der skal udbydes.

Specific Care startede op et års tid inden, at der blev indledt drøftelser med Flex´aid om et samarbejde. Vidne 5 havde til opgave at afdække mar- kedet for medicinsk udstyr og finde produkter, der kunne være interessante for Specific Care at udbyde. Vidne 5 blev i den forbindelse opmærksom på Flex’aid og de produkter, som Flex’aid var i gang med at udvikle.

Den indle- dende kontakt med Flex´aid gik gennem Vidne 5, og han kan derfor ikke huske det præcise forløb. Han kan dog huske, at Flex´aid havde fundet en ny måde at svejse to plastikdele sammen på, hvilket var spændende. Flex’aids produkter var stadig i udviklingsfasen og ikke på markedet endnu.

Flex’aid havde haft en dialog med By 1 Kommune om produkterne, men derudover var der ikke noget kendskab til markedet og efterspørgslen på produkterne.

10

Pkt 2.4 i eneforhandleraftalen, hvorefter Specific Care forestår salg, marketing og distribution af produkterne og afholder samtlige omkostninger hertil, blev indsat, fordi Flex’aid havde et ønske om, at Specific Care skulle stå for det. Flex’aids fokus var på at udvikle produkterne. Det var ikke et sædvanligt vil- kår, men Specific Care var indstillet på at påtage sig opgaven, selv om der var tale om nye produkter og dermed et marked, der skulle bygges op. Tanken var at starte med det danske marked og derefter udvide til Norden og Tyskland.

Produkterne var ikke MDR-godkendt, da aftalen om eneforhandling blev ind- gået, men godkendelsesprocessen blev indledt med det samme. Det var en lang og omstændig proces. MDR-godkendelsen var et alternativ til positivlisten over medicinsk udstyr, som apoteker må forhandle, og en MDR-godkendelse ville gøre salget til apotekerne lettere.

Der blev aftalt en lang uopsigelighedsperiode for Flex’aid, fordi det ville kræve mange ressourcer for Specific Care at opbygge markedet. Specifik Care skulle investere mange penge, og der skulle derfor være tid til, at Specific Care kunne få investeringen hjem.

Af samme årsag kunne Specific Care ikke gå med til en uopsigelighedsperiode på 3 år for Flex’aid, som der var lagt op til i de første af- taleudkast, idet der ville gå mere end tre år, inden Specific Care ville begynde at tjene penge.

Den aftalte uopsigelighed for Specific Care i tre år skyldtes, at in- gen af dem kendte markedet, og Specific Care skulle ikke kunne opsige aftalen med det samme, hvis der ikke var salg i produkterne.

Pkt 1.10 om minimumskøb var ikke med i det første aftaleudkast. Det var Flex´aid, der ønskede bestemmelsen indsat, fordi der var tale om en ”start up case” , og Flex´aid havde brug for en stor initial ordre for at kunne påbegynde produktionen. Specific Care lagde i overensstemmelse hermed en stor ordre umiddelbart efter, at aftalen blev indgået.

Da den første ordre blev leveret, blev processen med salg af produkterne startet op. Vidne 6, der var ansat i Flex’aid og havde kendskab til produkterne og udviklingen af disse, bistod Specific Care nogle dage om ugen. Vidne 5Vidne 5 Vidne 5 var også med til at starte salget op, og to andre medarbejdere blev også ind- draget i forhold til salg rettet mod kommunerne.

Der var imidlertid ikke den ønskede efterspørgsel i markedet, og Specific Care kunne derfor ikke aftage de aftalte minimumskøb. De havde en dialog herom med Flex´aid, hvor de bragte pkt 1.9 i eneforhandleraftalen op. Pkt 1.9 blev bragt op på både de løbende fre- dagsmøder og på separate møder.

Der var en åben og transparant dialog, hvor Specific Care gav udtryk for ikke at kunne lægge yderligere ordrer, fordi der stadig var varer på lageret. Der var i samme forbindelse også drøftelser om nye produkter, som Flex’aid havde under udvikling. Drøftelserne handlede på dette tidspunkt ikke konkret om forståelsen af pkt 1.9.

Løsningen på drøftelserne blev i første omgang, at Flex’aid reducerede kravet til minimumskøb i de indledende

11

år. Produkterne CVK og uniafdækning blev først leveret et års tid efter, at afta- len blev indgået.

Det er rigtigt, at Specific Care i alt har købt de produkter, der fremgår af pkt 1.1 i Flex’aids processkrift 2. Specific Care har fortsat mange af produkterne på la- ger, fordi det ikke har været muligt at afsætte dem.

Han deltog ikke selv i mødet den 16. maj 2022. Der havde forud for mødet væ- ret en intern drøftelse i Specific Care om, at de ikke kunne fortsætte med at købe produkter fra Flex’aid, men der var enighed om, at uniafdækning, som var et nyt og spændende produkt, skulle prøves af.

Han kan ikke huske, om han deltog i det møde, som Vidne 1 henviser til i sin mail af 28. februar 2023. Han ved dog, at den dialog, som Specific Care havde med Flex’aid på det pågældende tidspunkt, tog udgangspunkt i pkt 1.9, da Specific Care ikke kunne overholde de aftalte minimumskøb, når der ikke var det fornødne aftræk i markedet. Det var noget, der fyldte meget hos Specific Care, og noget han var involveret i, fordi han havde været involveret, da ene- forhandleraftalen blev indgået.

Det var vigtigt for Specific Care at få Vidne 6 med i den indledende fase, fordi det var ham, der havde talt med flere brugere af produkterne og på den måde havde en fornemmelse af markedet. Vidne 6 var også en del af den indle- dende dialog mellem Flex’aid og Specific Care. Samarbejdet mellem Flex’aid og Vidne 6 ophørte dog kort tid efter, at aftalen blev indgået. Flex´aid ansatte i stedet Vidne 2, der ligesom Vidne 6 var hos Specific Care nogle dage om ugen.

Indledningsvist var salgsindsatsen rettet mod hospitalerne, hvor produkterne kunne sælges, selv om der ikke forelå en MDR-godkendelse. Der blev sidelø- bende igangsat nogle markedsføringsindsatser online. Det handlede i forhold til sygehusene om at få sygeplejersker på de relevante afdelinger i tale, hvilket vi- ste sig at være udfordrende.

Sideløbende med salgsarbejdet rettet mod sygehu- sene, var der dialog med regionerne, som skulle oprette produkterne i deres indkøbssystem, så de fremgik af sygehusenes indkøbslister. Det var Vidne 2 Vidne 2 og Vidne 5, der stod for salgsarbejdet.

To andre medarbej- dere, der var uddannet sygeplejersker, men som havde deres primære fokus på et andet produkt, der var rettet mod kommuner, havde dog også fokus på at få Flex’aids produkter solgt til kommunerne. På et tidspunkt besluttede de dog at rette deres salgsindsats udelukkende mod hospitalerne, og de to øvrige medar- bejdere blev koblet af.

De markedsføringsindsatser, der blev iværksat online, var på LinkedIn, Google og Facebook. Intentionen med indsatserne var at ramme personer, der arbej- dede inden for sundhedsvæsenet. Nomecos interne marketingsafdeling var in-

12

volveret i den markedsføring, der blev iværksat online. Han kan ikke huske, hvornår de forskellige online kampagner blev iværksat. Han kan godt huske, at han på et tidspunkt blev præsenteret for nogle tal i forhold til kampagnen på LinkedIn. De havde vist håbet, at kampagnen ville komme bredere ud, end den gjorde, men han kan ikke huske, om de konkluderede noget i forhold til, om der var tale om et positivt eller negativt resultat. Han ved ikke, hvad Nomecos hit-rate er generelt på kampagner på LinkedIn.

På grund af den sene MDR-godkendelse, blev salget til apoteker først startet op senere. Det viste sig dog, at der heller ikke her var det helt store afsæt. De ret- tede henvendelse til Phoenix Group i Tyskland og introducerede produkterne fra Flex’aid. Phoenix Group fandt produkterne interessante, men ville se nogle andre salgstal, inden de tog produkterne ind i deres sortiment. Selv om sygehu- sene også var positivt stemt over for produkterne, købte de dem ikke. Den pri- mære årsag hertil var, at der var billigere alternativer.

Hvis Specific Care havde været forpligtet til at foretage de minimumskøb, som fremgår af eneforhandleraftalen, ville de have købt det billigste produkt, hvilket var isterningposerne. Den første ordre, som Specific Care lagde, var baseret på en mavefornemmelse af, hvilke produkter der ville sælge godt, fordi de ikke havde nogen viden om, hvordan produkterne ville blive modtaget i markedet. Det var en risiko, som Specific Care var indstillet på at løbe. Det viste sig efter- følgende, at der ikke var nogen af produkterne, der solgte godt.

Han skrev i en kommentar til et af de første aftaleudkast, at Specific Care ikke ville engagere sit europæiske netværk, hvis de risikerede at stå uden produk- terne efter 1-2 år, fordi han ikke ville risikere at stå efter et par år og skulle sige til Phoenix Group, at Specific Care ikke havde produkterne længere, hvis det var ham, der havde rakt ud til Phoenix Group og overbevist dem om, at der var en god case i produkterne. Også at den grund var det vigtigt, at der blev aftalt en lang uopsigelighedsperiode for Flex’aid i eneforhandleraftalen.

Specific Care havde sine egne jurister inde over, da eneforhandleraftalen blev udarbejdet. Det var Specific Care, der stod for affattelsen af pkt 1.9 i bilag 2. Pkt 1.9 kunne muligvis have været formuleret anderledes. Bestemmelsen blev ind- sat på baggrund af pkt 1.10 om minimumskøb, som blev indsat efter ønske fra Flex’aid. Intentionen med pkt 1.9 var, at Specific Care skulle kunne komme ud af bestemmelsen om minimumskøb.

Han kan ikke huske, hvornår kravet om MDR-godkendelse af produkter, der ikke var positivlisten over produkter, som apotekere må forhandle, blev indført. Han erindrer ikke noget om, at fristen for, hvornår en godkendelse skulle fore- ligge, løbende blev udskudt af myndighederne.

13

Der var mange af de løbende fredagsmøder, som han ikke deltog i. På et tids- punkt spidsede det til, og han blev involveret i korrespondancen mellem Flex’aid og Specific Care. De var første gang i dialog med Vidne 3- sen om fravigelse af bestemmelsen om minimumskøb i slutningen af 2021. På det tidspunkt blev pkt 1.9 dog ikke drøftet som sådan. Der var mere tale om, hvad de kunne gøre for at få solgt flere produkter. Han kan ikke huske, hvor- dan det endte, men der var en åben dialog.

Som han husker det, stoppede Vidne 5 i begyndelsen af 2022. Vidne 1 Vidne 1 og hans team tog over efter Vidne 5, da de var tættere på apote- kerne.

Situationen med Covid-19 var en salgshæmmende faktor på den måde, at det gjorde det sværere at komme på besøg på hospitalerne, hvilket var ærgerligt, da flere af produkterne netop kunne have været rigtig brugbare i forbindelse med Covid-19.

Specific Care opsagde eneforhandleraftalen, fordi Flex’aid stod fast på, at Speci- fic Care skulle foretage de minimumskøb, der var fastsat i aftalen. De blev desu- den mødt med en manglende forståelse for aftalens pkt 1.9. Specific Care tilbød på et tidspunkt Flex´aid at få de varer, Specific Care havde på lager, tilbage. Han kan ikke huske, hvad Flex’aids respons herpå var.

Vidne 1 har forklaret blandt andet, at han er uddannet ingeniør. Han har

desuden taget en uddannelse i ledelse og arbejdet med salg og ledelse i 25 år. Han har været ansat i Nomeco i 19 år. I december 2021 overtog han aktivite- terne i Specific Care, og han var derfor ikke involveret, da eneforhandleraftalen blev indgået.

Hans opgave var stå for markedsføring og salg af Impervious-produkterne, og det var ham, der havde dialogen med Flex´aid. Dialogen med Flex’aid var vig- tig, da Impervious-produkterne ikke var kendte i markedet. Han fik en grundig overlevering af Vidne 4 og de folk, som havde være inde over, da eneforhandleraftalen blev indgået. Et bekymringspunkt var aftalens bestem- melse om minimumskøb, men der var i aftalen en klausul, der undtog Specific Care fra bestemmelsen om minimumskøb, hvis markedsforholdene gjorde, at der ikke kunne afsættes produkter i de aftalte mængder.

Impervious-produkterne skulle afsættes dels til offentlige kunder og dels til pri- vate kunder, hvilket er to meget forskellige markeder, som derfor skulle gribes forskelligt an.

I forhold til de offentlige kunder som sygehuse og regioner holdt de øje med, om der var eller kom relevante offentlige udbud, som Specific Care kunne byde

14

ind på. De fandt ud af, at der i 2020 havde været et offentligt udbud, og at der efterfølgende var blevet indgået en SKI-aftale af 4 års varighed, som omfattede nogle af de primære produkter i Impervious-porteføljen.

Hvis et sygehus skal kunne købe produkter, forudsætter det, at produkterne er oprettet i regionernes indkøbssystem. Specific Care havde derfor fokus på at få de fem regioner overbevist om, at Impervious-produkterne skulle oprettes i de- res indkøbssystem, selv om de ikke var omfattet af et offentligt udbud. Det var ikke nemt at få regionerne overbevist, da Impervious-produkterne ikke var kendte i markedet, og da regionerne havde tilsvarende produkter i indkøbssy- stemet i forvejen. Det lykkedes dog at få Impervious-produkterne ind i tre re- gioners indkøbssystem.

Selv om sygeplejerskerne på de enkelte afdelinger godt kunne se, at Imper- vious-produkterne var bedre end de billigere alternativer, som var til rådighed, vægtede de personer, som havde ansvaret for indkøb af varer til sygehusene, pris frem for kvalitet. Et alternativ var blandt andet at anvende en affaldspose og en elastik, når en patient skulle i bad. Det var derfor svært at få gang i salget af Impervious-produkterne. Det var Vidne 2, der lavede salgsopsø- gende arbejde på hospitalerne og ikke andre.

De private kunder var apotekerne. Da han overtog ansvaret for Impervious-produkterne, forelå der ikke en MDR-godkendelse, hvilket var en forudsætning for, at produkterne kunne sælges til apotekerne. MDR-godkendelsen kom i maj 2022, og derefter skulle der udvikles en retail-pakning, som skulle godkendes af Flex’aid. Først da retail-pakningen var godkendt, kunne de begynde at afsætte produkterne til apotekerne.

Nomeco har et godt kendskab til apotekerne, og de var derfor klar over, at det var afgørende at vise, at Impervious-produkterne bi- drog med noget nyt i forhold til de eksisterende produkter på markedet. Det var desuden af stor betydning, at produkterne kom ud til apotekerkæderne. I Danmark er der tre apotekerkæder.

Specific Care nedsatte et advisory-board bestående af flere apotekere, som te- stede Impervious-produkterne. Impervious-produkterne fik positiv feedback, og det lykkedes i vidt omfang at overtage salget fra Aquastop, der er et konkur- rerende produkt. Der blev dog alene solgt et begrænset antal produkter via apotekerne, blandt andet fordi det ikke lykkedes produkterne at komme i pla- nogram hos apotekerkæderne, der først ville se nogle positive salgstal, inden produkterne kom på hylderne. Specific Care forsøgte også at generere et salg af produkterne online, og Impervious-produkterne kan stadig købes på to apotek-webshops.

Salget til de offentlige kunder foregik på den måde, at Vidne 2 tog ud på afdelingerne på de enkelte sygehuse for at demonstrere produkterne. Speci-

15

fik Care iværksatte også en kampagne på LinkedIn rettet mod sygeplejersker. I en periode havde Specific Care en sygeplejerske ansat, som tog på konferencer og viste produkterne frem. Der blev også udarbejdet forskelligt markedsfø- ringsmateriale for at øge salget til private kunder, herunder iværksat en rekla- mekampagne på Apopros hjemmeside.

Den ønskede omsætning udeblev dog, og de endte med at konkludere, at det ikke var muligt at sælge produkterne i de fornødne mængder via apotekerne, og at det derfor var afgørende, at de kom ind på sygehusene.

Det var Specific Cares vurdering, at det ikke ville give me- ning at have ti sælgere i marken, når Vidne 2 ikke var i stand til at sælge mere, end hun gjorde ved at tage rundt på forskellige sygehuse og vise produkterne frem. Han ved ikke, om Vidne 2 var en dårlig sælger, men både han og Person 1 fra Flex’aid var på et tidspunkt med Vidne 2 på salgsbesøg, uden at det gav anledning til noget.

De havde et tæt og godt samarbejde med Flex´aid indtil omkring marts 2023, og der blev afholdt ugentlige møder.

Specific Care lagde en stor ordre, da eneforhandleraftalen blev indgået, men der blev ikke rigtig solgt noget i 2021. Der var derfor enighed om at holde et møde, hvor de aftalte minimumskøb skulle drøftes. Han indkaldte til et møde i maj 2022. På mødet var fokus på salg og de tiltag, Specific Care havde iværksat i den forbindelse, den manglende omsætning og pkt 1.9 i aftalen.Flex´aid havde brugt penge på udvikling af produkterne og på at opnå MDR-godkendelse, hvorfor Flex´aid var optaget af, at Specific Care aftog flere produkter. Specific Care oplyste, at man ikke kunne aftage flere produkter.

Det endte med, at Specific Care i forbindelse med mødet lagde en ordre på tre paller uniafdækning i forskellige størrelser, som det er beskrevet i hans mail af 1. juni 2022. Han meddelte på mødet, at Specific Care ikke kunne imødekomme kravet om minimumskøb, og at Specific Care derfor var nødt til at tage undta- gelsesbestemmelsen i pkt 1.9 i brug, hvilket Flex´aid accepterede på den betin- gelse, at ordren på uniafdækning til en værdi af 500.000 kr. blev lagt. Vidne 3 skiftede dog senere mening og holdt fast i, at Specific Care skulle aftage de mængder, der fremgik af aftalen.

Det er hans vurdering, at det i starten af 2023 var gået op for Vidne 3Vidne 3 Vidne 3, at der ikke ville komme gang i salget af Impervious-produkterne, og at situationen måtte løses på anden vis. Vidne 3 spurgte flere gange, om Nomecos in- ternationale ejerskab kunne anvendes til at afsætte produkterne i udlandet. Han sagde til Vidne 3, at han gerne ville sende nogle produktprøver til Phoenix Group, som også var positivt stemt over for produkterne, men bekymrede for prisen. Phoenix Group ønskede desuden at se nogle mere positive salgstal, inden de gik videre med produkterne.

16

Specific Care har forsat et stort varelager af Impervious-produkter.

Det kan godt passe, at Aquastop produktet koster omkring 179,78 kr., og at det tilsvarende Impervious-produkt koster 89,55 kr. Aquastop sælger heller ikke mange produkter. Nomeco forhandler som grossist også Aquastop-produkter, fordi de forsøger at have alle de produkter på lager, som apotekerne skal bruge, så apotekerne alene skal købe ind ét sted.

I forhold til Impervious-produkterne var Nomeco både grossist og den, der stod for salget af produkterne. Specific Care forsøgte at få Impervious-produkterne ind hos en anden grossist, der leve- rer til apoteker, men det lykkedes ikke, fordi omsætningen af de Aquastop-pro- dukter, som grossisten havde i porteføljen i forvejen, var meget lille.

Han kan ikke svare på, hvorfor flere Impervious-produkter er anført som ud- solgte på Apopros webshop. Det er ikke unormalt, at en webshop opretter va- rer, som ikke er på lager, for at teste efterspørgslen ved at se, hvor mange kun- der der klikker på varen. Han har ikke fulgt op på, om Virksomhed har bestilt yder- ligere Impervious-produkter.

Vidne 5 har forklaret blandt andet, at hun oprindeligt er uddannet

sygeplejerske, men at hun i tillæg hertil har taget en teknisk uddannelse. Hun har arbejdet i sundhedssektoren hele sit liv og været ansat i både offentlige og private virksomheder.

Hun blev ansat i Nomeco i 2019 og stoppede i slutningen af 2021. Hendes op- gave var at starte Specific Care op. Specific Care skulle sælge medicinske pro- dukter til den offentlige og private sektor, herunder apoteker, og hendes op- gave var at finde produkter, som Specific Care kunne sælge. Hun havde drøftel- ser med flere virksomheder, herunder Flex´aid, som var den anden virksom- hed, som Specific Care indgik en forhandleraftale med.

Det var hende, der tog kontakt til Flex´aid, efter at hun havde hørt om virksom- heden. Hun holdt en række møder med Flex’aid, hvor hun blev præsenteret for virksomhedens produkter og hørte om, hvordan produkterne var blevet til. Flex’aid havde udviklet produkterne i samarbejde med kunderne, hvilket hun fandt interessant.

Flex’aid havde blandt andet udviklet en overtrækshandske, der bestod af to stykke forskellig plast, som var svejset sammen. Som hun hu- sker det, havde Flex´aid ikke haft et salg endnu, da eneforhandleraftalen med Specific Care blev indgået. Det var dog hendes opfattelse, at kunderne var pa- rate til at købe Flex’aids produkter, fordi produkterne var udviklet i samarbejde med kunderne.

Hun var ikke en del af kontraktforhandlingerne, men hun kan huske, at det blev drøftet, hvordan samarbejdet kunne blive startet op på en god måde. Spe-

17

cific Care lagde en stor førstegangsordre hos Flex’aid, hvilket ikke var sædvan- ligt.

Der var en tæt dialog mellem Flex’aid og Specific Care, herunder ugentlige mø- der med Vidne 4, Person 1 og Vidne 6, hvor der blandt andet blev lagt en plan for, hvordan Specific Care skulle gribe markedet an. Det er den plan, der er fremlagt under denne sag, og som er dateret den 29. november 2021.

Deres fokus var i starten på det offentlige marked, hvilket vil sige de fem regio- ner og kommunerne. Det krævede en del forarbejde, fordi indkøbsgangene i de forskellige regioner og kommuner skulle afdækkes. Flex´aid havde allerede la- vet en aftale med Region Sjælland. Vidne 6, der var ansat i Flex´aid, bistod med salget til regioner og kommuner. Han blev senere afløst af Vidne 2Vidne 2 Vidne 2.

På et senere tidspunkt blev også to andre medarbejdere involveret i salget af Impervious-produkterne. Der blev udarbejdet noget forskelligt salgsmateri- ale, herunder en hjemmeside og flyers, som kunne efterlades på sygehusene i forlængelse af en demonstration af produkterne. De fik også hjælp af marketin- gafdelingen i Nomeco.

Flere steder blev der taget godt imod Impervious-produkterne, men andre ste- der fangede produkterne ikke rigtig an på den måde, som de havde forventet. Som hun husker det, var det ikke prisen på produkterne, der var den primære årsag til det manglende salg.

Nogle af produkterne krævede MDR-godkendelse, inden de kunne sælges til apotekerne. Processen med at opnå MDR-godkendelse var indledt, da hun stoppede i Specific Care, men endnu ikke afsluttet. Fokus var derfor på de of- fentlige kunder. Der var på dette tidspunkt ikke aftag i markedet endnu.

Nomeco havde adgang til apoteker i udlandet, hvilket blev nævnt for Flex’aid og Vidne 3 som noget positivt. Specific Care kunne ikke be- stemme, hvilke produkter apotekerne købte. Hun ved ikke, om Nomeco ejer apoteker i udlandet og derigennem har indflydelse på, hvilke varer apotekerne køber.

Vidne 6 har forklaret blandt andet, at han er uddannet indenfor byggebran-

chen og har erfaringen indenfor it. Han var i en periode i 2019 ansat som konsu- lent i Flex’aid, mens han ledte efter et nyt arbejde. Det var ikke meningen, at han skulle være ansat i Flex’aid i en længere periode.

Hans opgave var at hjælpe med it, struktur og andre praktiske ting. Han så Im- pervious-produkterne på fabrikken, da de var færdigudviklede, og han fik vist, hvordan produkterne fungerede, men han havde ikke nogen baggrundsviden

18

om produkterne. Han spillede ikke nogen rolle i forbindelse med indgåelse af eneforhandleraftalen mellem Flex’aid og Specific Care, og han havde ingen ind- flydelse på, hvordan aftalen blev udformet.

Tanken var, at han skulle være bindeled mellem Flex´aid og Specific Care, men hans opgaver i den forbindelse var ikke nærmere defineret. Han skulle ikke have noget med salg af produkterne at gøre, da det var Specific Care, der kendte markedet. Han kan ikke svare på, hvorfor det fremgår af eneforhandler- aftalen, at han var ansat til at forestå salg af produkterne til hospitalerne.

Han har ikke nogen erfaring inden for salg, og han skulle alene hjælpe Specific Cares sælgere, hvis de havde spørgsmål til produkterne. Han kunne f.eks. tage med ud på salgsbesøg og hjælpe, hvis der var spørgsmål til produkterne. Han har ikke selv solgt produkter til nogen eller selv været på salgsbesøg på nogen ho- spitaler. Han har haft en dialog med et plejecenter i By 1 om produkterne. Plejecentret er hans nabo.

Han solgte ikke nogen produkter til plejecentret, men plejecenteret gav ham nogle input i forhold til produkterne, som han gav videre til Flex´aid.

Han ved ikke, hvorfor det fremgår af pkt 2.2 i eneforhandleraftalen, at han vil fortsætte sit salgsarbejde, for han har aldrig lavet noget salgsarbejde for Flex’aid. Det var Specific Care, der kendte markedet og havde dialogen med potentielle kunder. Han var alene hos Specific Care i 2-3 uger, inden han fik et job inden for it-branchen. Der blev i perioden lavet planer for, hvilke regioner Specific Care skulle have fat i, men han deltog ikke i nogen møder med regio- nerne, og han har ikke været med til at markedsføre eller sælge nogen af Flex’aids produkter.

Han var fysisk hos Specific Care et par dage om ugen. Vidne 5 viste ham et kundesystem, som Specific Care var ved at udvikle, og fordi han har en baggrund indenfor it, spurgte hun ham, om kundesystemet kunne bruges, hvil- ket han svarede nej til, idet systemet ikke var klar til at gå i luften. Det irriterede hende vist. Kundesystemet havde ikke nogen betydning for, om Specific Care kunne sælge Flex’aids produkter.

Vidne 7 har forklaret blandt andet, at hun er uddannet sygeplejerske og

men også har læst til handelsøkonom. I forbindelse med uddannelsen til han- delsøkonom var hun i praktik hos Specific Care i en periode på ca. 8 måneder fra september 2022. Formelt set var hun ansat af Flex´aid, men hun arbejdede i Specific Care, hvor hun tog sig af to forskellige kategorier af produkter. Den ene var en medicinrobot, og den anden var Impervious-produkterne fra Flex’aid. Praktikforløbet kom i stand, fordi hun selv rakte ud til Vidne 1.

Hun var en del af et lille team, og Vidne 1 var hendes nærmeste leder. Det varie- rede, om hun arbejdede med medicinrobotten eller Impervious-produkterne.

19

Hun ved ikke, om Nomeco solgte konkurrerende produkter til Impervious-pro- dukterne. I september 2022 var det Vidne 2, som stod for salget af Im- pervious-produkterne til sygehusene. Hun var med Vidne 2 på besøg på nogle sygehuse, og senere var hun selv på salgsbesøg på forskellige sygehuse. Når hun selv var ude, kontaktede hun typisk nogle sygehusafdelinger, som hun havde fundet frem til sammen med Vidne 2. Det varierede, om hun havde kon- taktet afdelingerne på forhånd, eller om hun bare mødte op. Hun var også med Vidne 2 på en konference, hvor Specific Care havde en stand.

Der blev lavet noget markedsføring for produkterne online. Som hun husker det, var det på et online apoteks hjemmeside og på Facebook og LinkedIn. En medarbejder i Nomecos marketingafdeling hjalp med den del. Nomeco tillod ikke betalte kampagner på sociale medier, så markedsføringen kom ikke så lagt ud. Det er svært at sige, hvilken effekt, det ville have haft, hvis de havde kunne lave betalte kampagner.

Hun var med til at tage billeder af produkterne, fordi der ikke var så meget billedmateriale. Billederne blev blandt andet brugt på Facebook. Der blev også lavet noget fysisk salgsmateriale. Nomeco var generelt åbne for hendes idéer og gav hende lov til at prøve dem af.

Det var svært at få afsat produkterne. Når hun var ude på afdelingerne, fik hun positive tilbagemeldinger på produkterne. Hun har derfor svært ved at svare på, hvorfor produkterne ikke blev købt. Nogle steder blev det påpeget, at pro- dukterne var for dyre, og andre stedet blev det nævnt, at det var tilstrækkeligt at sætte en plasticpose på armen med tape. Hun synes personligt, at Imper- vious-produkterne er ret geniale, og hun ville have sat pris på at have haft pro- dukterne til rådighed, da hun selv arbejdede som sygeplejerske.

På et tidspunkt holdt de et stort møde på kontoret i By 2, hvor der blev talt strategi, og hvor energien var rigtig god. På mødet var der enighed om, at der primært skulle være fokus på at få produkterne ind på flere afdelinger på sygehusene. Der var også tale om, at private skulle kunne købe produkterne på apotekerne, som Specific Care havde god kontakt til. Hun kan ikke huske, om der på mødet var tale om, at Specific Care ikke kunne blev ved med at købe produkter fra Flex’aid. Hun kan heller ikke huske, om der var tale om at sælge produkterne til udlandet. Hun er ikke klar over, om Nomeco ejer apoteker i ud- landet.

Hun stoppede i Specific Care, da hendes praktikperiode udløb.

Parternes synspunkter

Flex´aid ApS har i sit påstandsdokument gjort følgende anbringender gæl- dende til støtte for den nedlagte påstand:

20

”… Til støtte for den nedlagte påstand gøres det gældende, at Specific Care i henhold til eneforhandleraftalen, bilag 4, var forpligtet til at købe minimum 200.000 stk. produkter i 2022 og 250.000 stk. produkter i 2023 og 2024, og at Specific Care alene købte 30.000 stk. produkter i 2022 og ingen produkter i 2023 eller 2024. Specific Care har således misligholdt deres forpligtigelser i henhold til de aftalte minimumskøb.

2.1 Kravet til minimumskøb Det fremgår utvetydigt af parternes aftale (bilag 4), at Specific Care skal aftage specifikke minimumskøb per år. I henhold til eneforhandlerafta- lens bilag 2, punkt 1.10, skulle Specific Care opfylde følgende mini -mumskøb:

- År 1 – 2021 150.000 Stk. - År 2 – 2022 200.000 Stk. - År 3 – 2023 250.000 Stk. - År 4 – 2024 250.000 Stk. - Herefter + 50.000 stk. pr. år op til 550.000 stk. pr. år.

Der var mellem parterne enighed om, at der skulle fastsættes mini- mumskøb. Det fremgik da også direkte af parternes aftale bilag 2, punkt 1.9:

”Paterne er enige om at fastsætte minimumskøb for Specific Care som led i ret ­ ten til eneforhandling…”

Efter aftalens indgåelse i 2021 blev det dog mellem parterne aftalt, at Specific Cares indkøb af 120.000 stk. i det første år skulle anses som op -fyldelse af minimumsforpligtelsen for år 1, selvom der var aftalt et minimumsindkøb på 150.000 stk.

Da aftalen blev opsagt pr. 31. maj 2024 (bilag 12), hvormed minimums- købet for år 2024 reduceres med 145.833 stk.

Disse krav om minumumskøb blev ikke opfyldt af Specific Care. Det gøres hertil gældende, at minimumskøbet i parternes aftale var rimeligt og i øvrigt ganske sædvanligt. Uden denne bestemmelse, ville Flex’aid være stillet uden reelle handlemuligheder i tilfælde af, at Specific Care ikke solgte som forventet, idet aftalen i øvrigt var uopsigelig for Flex’aid i 10 år jf. aftalens punkt 15.2

Endeligt gøres det gældende, at Specific Care ikke tilnærmelsesvist har opfyldt sine forpligtelser i henhold til eneforhandleraftalen, herunder i

21

forhold til udøvelse af salg og salgsfremmende foranstaltninger. Speci- fic Care udøvede ikke de nødvendige og relevante salgsfremmende for- anstaltninger over for den offentlige sektor, apoteker, webshops, ska- destuer, hjemmeplejen eller andre. Det fastholdes således, at det mang- lende salgsarbejde var udslagsgivende for det manglende salg og der- med ikke forhold i markedet.

2.2 Undtagelsesbestemmelsen Det bestrides, at undtagelsesbestemmelsen i eneforhandleraftalens bilag 2, punkt 1.9, fandt anvendelse, allerede fordi Specific Care først ved brev 7. marts 2023, bilag 8, gjorde gældende, at der var forhold i marke- det, som skulle ændre på kravene til eneforhandleraftalen. Disse for- hold er i øvrigt udokumenteret og i øvrigt uden årsagssammenhæng, qua de manglende adækvate salgsfremmende foranstaltninger. Føl- gende fremgår af undtagelsesbestemmelsen (bilag 2, punkt 1.9):

” … Da Produkterne på tidspunktet for indgåelsen af Aftalen endnu ikke er kommercialiseret, og markedernes efterspørgsel derfor ikke kendes, skal, skal parterne have en løbende åben og fair dialog, hvis forhold i markedet eller rela ­ teret til produktionen af Produkterne forhindrer Specific Care i at nå de aftalte minimumskøb. Minimumskøbet beregnes på baggrund af ordre afgivet af Spe ­ cific Care i et kalenderår. Ordren skal ikke være leveret i det pågældende kalen ­ derår.”

Det gøres gældende, at undtagelsesbestemmelsen under alle omstæn- digheder alene pålægger parterne at ” … have en løbende åben og fair dia ­ log” og kun ” hvis forhold i markedet eller relateret til produktionen af Produk ­ terne forhindrede Specific Care i at nå de aftalte minimumskøb…”

Undtagelsesbestemmelsen har dermed ikke karakter af en bestemmelse, der ensidigt kunne påberåbes af Specific Care, eller som ensidigt gav Specific Care mulighed for at ændre i det aftalte minimumskøb.

Det bestrides, at de forhold, som forhindrede Specific Care i at nå de af- talte minimumskøb, var relateret til markedet eller til produktionen af produkterne, men alene skyldtes Specific Cares egne forhold, herunder at selskabet ikke tilnærmelsesvist foretog de relevante, nødvendige og forventede salgsfremmende aktiviteter og hermed salg.

Det bestrides endvidere, at prisen på Impervious-produkterne har væ- ret udslagsgivende for det manglende salg. Hvis prisen reelt havde væ- ret et udslagsgivende parameter, kunne Specific Care desuden ensidig ændre prisen. Det gøres endvidere gældende, at der generelt har været

22

interesse for produkterne og en accept af prissætningen, hvilket også fremgår af det af Specific Care fremlagte materiale.

Specific Care har hverken under samarbejdet problematiseret prissæt- ningen eller i forbindelse med nærværende sag dokumenteret, at det manglende salg skyldtes markedet eller var relateret til produktionen af produkterne. Det er Specific Care, der bærer denne bevisbyrde.

Specific Care har heller ikke på noget tidspunkt under samarbejdet på- beråbt sig Covid-19. I det omfang Specific Care reelt anså Covid-19 som en begrænsning i mulighederne for opfyldelse af aftalen, skulle Specific Care som minimum havde adresseret disse forhold under forhandlin- gerne og specificeret det i aftalen. Det bestrides derfor, at Covid-19 og følgerne heraf er denne tvist vedkommende.

Det fastholdes i øvrigt, at parterne løbende har ført en åben dialog gen- nem samarbejdet. Det gøres i den forbindelse gældende, at alle ændrin- ger til aftalen skal ske skriftligt, jf. eneforhandleraftalens punkt 14.4. Parterne har ikke indgået skriftlige ændringer til aftalen, hvortil føl- gende kan bemærkes om de fremlagte bilag Q, R og S:

Bilag Q er en intern e-mail fremsendt af Vidne 1 (Forex) til per- soner fra Specific Care/Nomeco. Heri omtales en agenda, der inklude- rede ” minimumskøb per år” , ”manglende køb i 2021” og ”Salg 2022 - mini ­ mumskøb” .

Bilag R er en e-mail fremsendt af Vidne 1 til Person 1 og Vidne 3 (Flex’aid). Heri opsummerer Vidne 1 ensidigt et møde afholdt mellem parterne den 16. maj 2022. I opsumme- ringen fremgår det blandt andet, at eneforhandleraftalens bilag 2, punkt 1.9, blev taget i brug, og at det under mødet blev aftalt, at Specific Care med det samme skulle lægge en ordre på en palle Uniafdækning Large og to paller Uniafdækning Small. Denne e-mail er ikke besvaret eller bekræftet af Flex’aid.

Bilag S er en e-mail fremsendt af Vidne 1 til Vidne 3- sen. I e-mailen anfører Vidne 1, at Flex’aid har fremsat krav om, at der indkøbes yderligere produkter. Vidne 1 henviser endvidere til enefor- handleraftalens bilag 2, punkt 1.9, og begrunder det med, at Specific Care allerede har mange produkter på lager. Desuden anføres det, at fredagsmøder sættes på pause, indtil dialog om indkøbsmængder er af- sluttet.

23

Bilag Q, R og S dokumenterer eller sandsynliggør ikke, at undtagelses- bestemmelsen fandt anvendelse, eller at parterne havde aftalt konkrete ændringer eller fravigelser til parternes aftale om minimumskøb.

Det forhold, at parterne har drøftet Specific Cares manglende køb, de gældende minimumskøb eller bestemmelsen i bilag 2, punkt 1.9, med- fører ikke, at der er indgået aftale om ændring i de aftalte minimums- køb, eller at minimumskøbet skal fraviges. Drøftelserne var derimod ganske sædvanlige og en naturlig følge af, at Specific Care ikke opfyldte aftalen.

På den baggrund fastholdes det, at Specific Care var forpligtet til at op- fylde kravet om minimumskøb.

2.3 Opgørelse af tabet Det gøres gældende, at de almindelige erstatningsretlige betingelser for at kræve erstatning er opfyldt, hvorfor Flex’aids tab skal opgøres i over- ensstemmelse med principperne om positiv opfyldelsesinteresse.

Flex’aid skal således stilles, som var eneforhandleraftalen opfyldt efter sit indhold, svarende til, at Specific Care havde opfyldt deres forplig- telse til minimumskøb for år 2022 til 2024, dvs. betaling af i alt 674.167 stk. (150.000+200.000+250.000+250.000-145.833-30.000.

Det gøres gæl -dende, at opgørelsen skal baseres på en opfyldelse af minimumskøbet, baseret på de faktiske gennemførte transaktioner parterne imellem, jf. de dokumentererede køb (bilag 27), hvormed der mangler at blive købt 526.967 stk.

Specific Care har anført, at Flex’aids tab maksimalt kan opgøres ud fra minimumsantal, og at der ikke er fastsat nogen fordeling mellem pro- dukterne, hvorfor et tab maksimalt kan opgøres til antal af den type va- rer, der har det laveste dækningsbidrag. Det bestrides.

Specific Care ville aldrig, hvis aftalen var blevet opfyldt efter sit ind- hold, have opfyldt minimumskøbet ved køb af isterningeposer, (som er den vare med det laveste dækningsbidrag). Isterningeposerne falder uden for den egentlige produktkategori, og var ikke en del af Imper- vious-produkterne.

Isterningeposerne var i øvrigt ikke med i den oprin- delige vareoversigt (jf. bilag A og T), og blev alene tilføjet kort før afta -lens underskrift af praktiske hensyn. Baggrunden herfor var, at Flex’aid kunne indkøbe dem fra Flex’aids samarbejdspartner, og dermed kunne bistå Specific Care. Denne hjælpsomhed skal under ingen omstændig- heder komme Flex’aid til skade.

I det omfang Specific Care rent faktisk havde opfyldt minimumskøbet ved alene at købe isterningeposer, ville Flex’aid desuden have opnået et eksorbitant bedre dækningsbidrag.

24

Det gøres endvidere gældende, at en opgørelse af erstatningen efter po- sitiv opfyldelsesinteresse ikke kan baseres på dækningsbidraget på den type vare med det laveste dækningsbidrag

Erstatningsbeløbet beregnes på baggrund af den bruttoavance, som Flex’aid ville have haft, var eneforhandleraftalen opfyldt efter sit ind- hold, jf. i det hele udførligt redegjort for i processkrift 2 af 3. november 2025 og ved fremlæggelse af bilag 27-30. Det gøres dermed gældende, at Flex Aid udførligt har dokumenteret sit tab. …”

Specific Pharma A/S har i sit påstandsdokument gjort følgende anbringender gældende til støtte for den nedlagte påstand:

”… 5. Til støtte for sagsøgtes påstand om frifindelse gøres det som hoved -anbringende gældende, at Specific Care har overholdt eneforhand -leraftalen, herunder at Flex’aid ikke har lidt et tab. Disse hovedan -bringender støttes på følgende supplerende anbringender, der alle gøres gældende både samlet og hver for sig:

Indgåelse af eneforhandleraftalen

6. Parterne indgik eneforhandleraftalen den 1. februar 2021 (bilag 4).

7. Forud for indgåelsen af eneforhandleraftalen, havde parterne en række drøftelser om indhold og forudsætninger i eneforhandleraf -talen. Det første udkast til eneforhandleraftale blev sendt fra Speci -fic Care til Flex’aid den 23. november 2020 (bilag A).

8. Parterne forhandlede derefter vilkårene i eneforhandleraftalen, da særligt Flex’aid stillede en række yderligere krav til aftalen. Et af de krav, som Flex’aid stillede var, at der skulle tilføjes en minimums -købsbestemmelse til eneforhandleraftalen, der ville pålægge Speci -fic Care, at skulle købe en vis mængde af Impervious produkter hver år.

9. Specific Care ønskede som udgangspunkt ikke sådan en minimum -skøbsbestemmelse, da produkterne var dyre, uprøvede og man samtidig var midt i Covid-19 krisen.

10. Derfor blev parterne enige om, at der skulle indsættes en undtagel-

sesbestemmelse til minimumskøbsbestemmelsen, hvorefter at kra-

25

vene om minimumskøb kunne afviges, hvis forhold i markedet el- ler relateret til produktionen af produkterne forhindrede Specific Care i at nå de aftalte minimumkøb. Det var således en forudsæt- ning for parternes aftale, at Specific Care kunne trække sig fra ene- forhandleraftalen, hvis markedet ikke var til at få afsat produk- terne. En forudsætning, som parterne var enige om, og den altover- vejende årsag til at Specific Care indvilgede i eneforhandleraftalen.

11. Pkt. 1.9 blev derfor indsat i eneforhandleraftalens bilag 2 og kan ses

tilføjet aftaleudkastet af den 8. december 2020 (bilag B).

12. I forlængelse heraf gøres det gældende, at Specific Care har opfyldt

sine forpligtelser i henhold til eneforhandleraftalen, jf. nærmere ne- denfor.

Specific Care har leveret salgsfremmende aktiviteter

13. Det gøres gældende, at Specific Care har leveret salgsfremmende

foranstaltninger i henhold til eneforhandleraftalen (bilag 4).

14. Specific Care har i svarskriftet redegjort for, hvorledes de har frem-

met salg af Flex’aids produkter rettet imod både den offentlige sek- tor og den private sektor, herunder hospitaler, sygehuse, ska- destuer, samt apoteker og webshops.

15. Specific Care gør gældende at have dokumenteret – og dermed løf-

tet bevisbyrden for – at Specific Care i tilstrækkelig grad har frem- met salget af Flex’aids produkter. Dette understøttes særligt af den mængde ressourcer Specific Care har brugt, herunder på sine kon- sulenter. Konsulenter, som havde til opgave at sælge og markeds- føre produkterne til hospitaler og kommuner. Konsulenterne be- søgte skadestuer hvor de hængte plakater op med produkterne, li- gesom de delte flyers ud der var placeret i akrylbakker (bilag F (plakat) bilag G (flyer)).

16. Specific Care lånte først salgskonsulenten Vidne 6 på konsu-

lentbasis, idet han havde stor erfaring med salg til sundhedssekto- ren, hvorefter salgskonsulenten Vidne 2 overtog, og senere ansatte Specific Care endnu en salgskonsulent, Vidne 7Vidne 7 Vidne 7, der som tidligere sygeplejerske bidrog med indgå- ende kend- skab og forståelse for produkterne og deres anvendelse.

17. Specific Care var også aktiv på bl.a. LinkedIn og Facebook. På Lin -

kedIn lancerede Specific Care en kampagnevideo målrettet sygeple-

26

jersker i hovedstadsområdet, idet sygeplejersker udgør den største gruppe brugere af produkterne. På Facebook delte Specific Care flere videoer af produkterne som markedsføring. Specific Cares on- line markedsføring var en kombination af aktiviteter på deres hjem- meside, SEO-optimering (search engine optimisation) samt brug af Google Ads.

18. Specific Care havde i perioden fra aftalens indgåelse 1. februar 2021

(bilag 4) og frem til opnåelse af MDR-godkendelsen i november 2022, ikke haft mulighed for at foretage salgsfremmende foranstalt- ninger for produkterne (i) Handske kort/S/M, (ii) Benpose M/L, og (iii) Uniafdækning S (bilag Z), eftersom Flex’aid afventede endelig MDR-godkendelse, hvilket naturligvis var en forudsætning for pro- duktets anvendelse, og dermed også for salg af produktet.

19. Indhentelse af MDR-godkendelsen var Flex’aids ansvar, og den

langsomme proces havde den konsekvens, at processen blev forsin- ket med to år.

20. Da MDR-godkendelsen var indhentet blev de salgsfremmende for-

anstaltninger igangsat, hvilket bl.a. understøttes af samarbejdsafta- len indgået med Region Hovedstaden, jf. bilag C.

21. Herudover arbejdede Specific Care målrettet mod at indgå aftaler

med Region Syd, Midt og Nord, ligesom det lykkedes Specific Care at få Flex’aids produkter oprettet som varer i regionernes indkøbs- systemer, så de var tilgængelige ifm. sygehusenes sædvanlige ind- køb.

22. Specific Care har tilmed arbejdet for at udvikle Flex’aids produkter,

så disse blev mere attraktive for kunderne. Blandt andet ved at Spe- cific Care antog konsulentbureauet Youth Excellence Consulting til at undersøge kundesegmentets værdiopfattelse af produktet.

23. På baggrund af ovenstående fastholdes det, at Specific Care har le-

vet op til kravet om salgsfremmende foranstaltninger efter enefor- handleraftalen, idet Specific Care har lagt en meget stor indsats i at markedsføre Flex’aids produkter.

24. Det fastholdes dermed at Specific Care har handlet loyalt og i over-

ensstemmelse med eneforhandleraftalens pkt. 2.4, ligesom Specific Care har afholdt adækvate salgsfremmende foranstaltninger, og at de udeblevne salg dermed udelukkende kan tilskrives markeds-

27

omstændigheder, herunder manglende efterspørgsel, covid- 19 pandemien og Flex’aids høje prissætning.

Undtagelsesbestemmelsen i eneforhandleraftalens bilag 2, pkt. 1.9

25. Parterne var enige om undtagelsesbestemmelsen til minimums-

købsbestemmelsen. Undtagelsesbestemmelsen skulle sikre at kra- vene om minimumskøb kunne afviges, hvis forhold i markedet el- ler relaterede til produktionen af produkterne forhindrede Specific Care i at nå de aftalte minimumskøb, jf. eneforhandleraftalen bilag 2, pkt. 1.9 (sagens bilag 4).

26. Hensynet var netop, at kravene til minimumskøbene ville være for

byrdefulde for Specific Care, skulle det vise sig at forhold i marke- det eller øvrige forhold relaterede til produktionen forhindrede Specific Care i at opfylde kravene.

27. Specific Care ville ikke have indgået eneforhandleraftalen, såfremt

manglende opfyldelse af kravene til minimumskøb betød en mis- ligholdelse af aftalegrundlaget, uagtet årsagen herfor.

28. Specific Care har også påberåbt sig undtagelsesbestemmelsen

skriftligt ved tre forskellige lejligheder, (i) den 16. december 2021 som fremlagt i sagens bilag Q, (ii) den 1. juni 2022 som fremlagt i sagens bilag R, og (iii) den 28. februar 2023 som fremlagt i sagens bilag S.

29. Det fremgår samtidig af bilag Q, R og S, at Specific Care løbende

har indledt eller fulgt op på dialoger omkring(i) forventede ordrer, (ii) aktuelle markedsvilkår og (iii) anvendelse af undtagelsesbe - stemmelsen i bilag 2, punkt 1.9, uden at Flex’aid har gjort indsi- gelse.

30. Flex’aid valgte hverken at tage afstand fra dem, gøre indsigelse, el-

ler i det hele taget reagere herpå.

31. Flex’aid har således om ikke andet udvist retsfortabende passivitet

vedrørende eventuelle indsigelser de måtte have, mod Specific Ca- res påberåbelse af undtagelsesbestemmelsen i eneforhandlerafta- lens bilag 2, pkt. 1.9.

32. Flex’aid var repræsenteret, ved Person 1 eller Vidne 3Vidne 3

Vidne 3, ved salgsmøder med Specific Care, hvorfor Flex’aid var

28

fuldt ud bekendt med salgsfremmende tiltag og salgsudfordrin- gerne uden at der har været bemærkninger hertil.

33. Specific Care har således berettiget påberåbt sig undtagelsesbe-

stemmelsen i eneforhandleraftalens bilag 2, pkt. 1.9.

34. Derfor bestrides det også, at Specific Care skal svare erstatning for

en positiv opfyldelsesinteresse, og at Flex’aid er berettiget til erstat- ning for år 2022, 2023 og 2024.

35. Flex’aid har ikke løftet bevisbyrden for, at erstatningsbetingelserne

er opfyldt, for at rette et erstatningskrav mod Specific Care.

Der foreligger ingen skriftlighedsbetingelse for ændring af mini - mumskøb

36. Det fastholdes, at eneforhandleraftalen ikke indeholder nogen

formkrav eller skriftlighedskrav for ændringer, og Flex’aid har til- med ikke dokumenteret, at der mellem parterne er aftalt, at fravi- gelser skulle være skriftlige (eller aftalt øvrige formkrav).

37. Undtagelsesbestemmelsen i eneforhandleraftalens bilag 2, pkt. 1.9,

fastslår at parterne skal føre en ”løbende åben og fair dialog” , hvor- for en mail, som sagens bilag R, er tilstrækkeligt.

38. At en ændring af kravene til minimumskøb alene kunne gennemfø-

res ved en konkret og særskilt indgået aftale mellem parterne, er i modstrid med ordlyden i bestemmelsen omkring en ”løbende åben og fair dialog” , jf. eneforhandleraftalens bilag 2, pkt. 1.9.

39. Sammenfattende gøres det således gældende, at parterne havde af-

talt en undtagelsesbestemmelse til minimumskøbene, men at der ingen eksakte formkrav var til påberåbelsen af denne. Denne und- tagelse benyttede Specific Care, da markedsomstændighederne gjorde at Specific Care ikke kunne opfylde de aftalte minimums- køb.

Eneforhandleraftalen indeholder ikke en adgang til apoteker i udlan - det

40. Flex’aid har gjort gældende, at Specific Cares adgang til apoteker i

især udlandet gennem koncernstrukturen var afgørende for valget af Specific Care som samarbejdspartner. Dette bestrides.

29

41. Det fastholdes, at Specific Care aldrig har indikeret, at parternes

samarbejde indeholdt en automatisk adgang til et større netværk at apoteker. Specific Care har aldrig lovligt kunne eje apotekervirk- somheder i Tyskland. De af Flex’aid fremlagte udskrifter viser alene, at Specific Care er en del af en international koncern med samarbejder med apoteker.

42. Netværket udgør en sparringspartner, men ikke et distributionsnet-

værk til brug for salg af Flex’aids produkter.

43. Specific Care har dermed ikke givet Flex’aid berettigede forvent-

ninger om, at Specific Care ville markedsføre produkterne ved apo- teker uden for Danmark, hvilket heller ikke fremgår af eneforhand- leraftalen.

Specific Care har gyldigt ophævet eneforhandleraftalen

44. Specific Cares opsigelse af eneforhandleraftalen den 4. maj 2023 (bi -

lag 12), lever op til kravene i opsigelsesbestemmelsen i eneforhand- leraftalens pkt. 15. Opsigelsen har ikke indflydelse på anvendelsen af undtagelsesbestemmelsen i eneforhandleraftalens bilag 2, pkt. 1.9.

Tabsopgørelsen er ikke dokumenteret

45. Det bestrides helt overordnet, at Flex’aid er berettiget til erstatning,

men for det tilfælde at retten måtte være uenige heri, gøres det overordnet gældende, at Flex’aid ikke har dokumenteret et tab.

46. Tabsopgørelserne som fremlagt i sagens bilag 13 og bilag 26 frem -

står udokumenterede, arbitrære og urimelig.

…

50. Flex’aid har haft rig lejlighed til at anmode om syn og skøn i sagen.

Det har Flex’aid imidlertid valgt ikke at gøre, hvilket bør tillægges Flex’aid bevismæssig skade i sagen.

51. Tabsopgørelserne bygger på en grundlæggende fejlagtig forudsæt-

ning om minimumskøb fordelt pr. produkt. Eneforhandleraftalen indeholder ingen sådan bestemmelse. Flex’aid erkender selv (Pro- cesskrift 2, s. 15), at fordelingen er foretaget ”i samme procentfor- hold, som de gennemførte køb” - ikke baseret på eneforhandlerafta-

30

len, men fordi det angiveligt giver ”logisk mening” . Denne forde- ling er derfor et ubegrundet skøn uden kontraktuel hjemmel.

52. Hertil kommer, at den centrale beregningsforudsætning i Flex’aids

tabsopgørelse - det påståede dækningsbidrag pr. produkt - hviler på uverificerede, interne regneark og håndskrevne noter i bilag 28-29, som ikke dokumenterer de faktiske omkostninger. Eksempelvis fremgår det af bilag 28 (s. 5), at materialeomkostningerne til hand- sker og benposer udledes af et håndskrevet regneeksempel baseret på omregning af ton-priser fra to leverandører (Gerlinger Indu- stries og USP). Sådanne udokumenterede beregninger kan ikke danne grundlag for en retsgyldig tabsopgørelse.

53. Det fastholdes endvidere, at når eneforhandleraftalen ikke fastsæt-

ter en fordeling mellem produkterne, skal et eventuelt tab udmåles i den type varer, der har det laveste dækningsbidrag. Flex'aids tabs- opgørelse, der bygger på en vilkårlig fordeling, kan derfor ikke danne grundlag for kravet.

54. På den baggrund fastholdes det, at Flex’aids tabsopgørelse fortsat

er udokumenteret, hvorfor Flex’aid allerede af den grund ikke kan tildeles erstatning.

…”

Parterne har under hovedforhandlingen nærmere redegjort for deres opfattelse af sagen.

Rettens begrundelse og resultat

Det fremgår af pkt. 1.10 i bilag 2 til den indgåede eneforhandleraftale, at Speci- fic Care forpligtede sig til fra Flex’aid at foretage årlige minimumskøb angivet i antal styk. Det lægges efter forklaringen afgivet af Vidne 3 til grund, at bestemmelsen blev indsat i eneforhandleraftalen på foranledning af Flex’aid som et modstykke til, at Flex’aid i en periode på ti år fra eneforhandler- aftalens ikrafttræden ikke kunne opsige denne, hvilket ifølge forklaringen afgi- vet af Vidne 4 var et krav fra Specific Care, der skulle have tid til at opbygge en fornuftig forretning og sikre sig et overskud.

Retten finder, at det aftalte minimumskøb og den aftalte uopsigelighedsperiode er rimeligt begrundet i baggrunden for og omstændighederne ved eneforhand- leraftalens indgåelse og i parternes forhold.

Det lægges efter forklaringen afgivet af Vidne 4 til grund, at pkt. 1.9 blev indsat i bilag 2 til eneforhandleraftalen efter ønske fra Specific Care, og

31

at det var interne jurister fra Specific Care – eller fra et selskab koncernforbun- det med Specific Care – der stod for affattelsen af bestemmelse.

Retten finder, at formuleringen om ”…forholdene i markedet eller relateret til produktionen…” mangler konkretisering, og at en mindre afsætning af varerne i markedet end forventet af Specific Care ikke i sig selv og uden nærmere be- grundelse kan føre til, at Specific Care er berettiget til at påberåbe sig pkt. 1.9.

Retten bemærker herudover, at der ikke herved er taget stilling til, hvad en på- beråbelse af pkt. 1.9 ville kunne føre til.

Retten finder, at det efter bevisførelsen ikke kan lægges til grund, at den forsinkede MDR-godkendelse og det forhold, at Uniafdækning først var klar i juni 2022, har haft væsentlig betydning, lige- som det ikke kan lægges til grund, at Covid-19 har haft relevant betydning, idet retten i øvrigt bemærker, at Covid-19 var en kendt faktor på tidspunktet for indgåelsen af eneforhandleraftalen.

Retten bemærker endvidere, at Specific Care har haft mindst de samme forudsætninger som Flex’aid for på tidspunktet for indgåelsen af eneforhandleraftalen at vurdere mulighederne for afsætning af produkterne i markedet.

I tilknytninger hertil bemærker retten, at Flex’aid ikke har været nærmere end Specific Care til at bære risikoen for, at det viste sig vanskeligt at afsætte Flex’aids produkter i markedet, idet retten i øvrigt finder, at det må lægges til grund, at Specific Care har udfoldet relevante salgsbestræ- belser.

Som anført finder retten, at formuleringen af pkt. 1.9 mangler konkretisering, men spørgsmålet er herudover, i hvilket omfang Specific Care har påberåbt sig anvendelsen af pkt. 1.9, og – i bekræftende fald – hvad konsekvensen heraf skal være.

Retten finder, at Vidne 1's interne e-mail af 16. december 2021 hverken efter sin ordlyd eller efter de personer, den er sendt til, kan anses som Specific Cares påberåbelse af pkt. 1.9 over for Flex’aid. Vidne 1's e-mail af 1. juni 2022 sendt til bl.a.

Vidne 3 fra Flex’aid henviser til et møde afholdt den 16. maj 2022 hos Nomeco, og det fremgår af mailen, at pkt. 1.9 blev taget i brug, og at der var enighed om, at Specific Care på det tidspunkt skulle lægge ordre på en palle Uniafdækning Large og to paller Uniafdækning Small. Den pågældende e-mail blev ikke besvaret fra Flex’aids side.

Retten fin- der, at e-mailen af 16. maj 2022 efter sin ordlyd ikke kan forstås som en generel påberåbelse af pkt. 1.9 med den konsekvens, at Specific Cares forpligtelser til minimumskøb efter pkt. 1.10 dermed er fraveget. Vidne 1's e-mail af 28. februar 2023 sendt til bl.a.

Vidne 3 fra Flex’aid henviser til, at Vidne 3 primo 2023 har fremsat krav om, at Specific Care skulle indkøbe yderligere produkter, og at Vidne 1 med henvisning til, at Spe- cific Care har mange produkter på lager, har afvist dette. I tilknytning hertil har Vidne 1 i e-mailen henvist til pkt. 1.9, men ikke anført yderligere i rela- tion hertil.

Retten finder, at heller ikke Vidne 1's e-mail af 28. februar 2023 efter sin ordlyd kan forstås som en generel påberåbelse af pkt. 1.9 med den

32

konsekvens, at Specific Cares forpligtelser til minimumskøb efter pkt. 1.10 der- med er fraveget.

På ovenstående baggrund finder retten, at Specific Cares forpligtelse til at af- tage det antal enheder, der fremgår af pkt. 1.10 i bilag 2 til eneforhandleraftalen, består indtil udløbet af den opsigelsesperiode på 12 måneder, der følger efter Specific Cares opsigelse den 4. maj 2023 af eneforhandleraftalen.

Da Specific Care ikke har efterlevet sine forpligtelser til at foretage minimums- køb, skal retten herefter forholde sig til Flex’aids erstatningskrav.

Et erstatningskrav skal i en situation som den foreliggende opgøres efter prin- cippet om positiv opfyldelsesinteresse, og det er Flex’aid, der skal føre bevis for – eller i hvert fald med tilstrækkelig sikkerhed sandsynliggøre – tabets størrelse.

Retten lægger til grund som ubestridt, at Specific Care frem til udløbet af opsi- gelsesperioden har købt 526.962 færre enheder end det antal, der er aftalt i bilag 2, pkt. 1.10. Det fremgår ikke af bestemmelsen om minimumskøb, hvordan minimumskøbet skal fordeles på de enkelte produkter, og retten bemærker, at der efter det af Flex’aid oplyste er forskellige dækningsbidrag på de enkelte produkter. Der må således foretages en samlet skønsmæssig fordeling af mini- mumskøbene, og retten bemærker, at tabet ikke kan udmåles alene efter den type produkt, der har det laveste dækningsbidrag.

Flex’aid har i sin tabsopgørelse oplyst, at tabet er opgjort baseret på samme pro- centforhold som de gennemførte køb på hvert enkelt produkt. Retten kan dog konstatere, at erstatningskravet, som fremgår af Flex’aids påstand, er opgjort baseret på samme procentuelle fordeling af omsætningen på de gennemførte køb på hvert enkelt produkt og ikke er baseret på den procentuelle fordeling af antal styk på de gennemførte køb. Der må således foretages en skønsmæssig re- duktion af erstatningskravet som følge heraf.

Flex’aid har under sagen fremlagt en række dokumenter med interne beregnin- ger af dækningsbidrag for de enkelte produkter, men disse beregninger er kun i begrænset omfang underbygget med underliggende dokumentation.

Retten finder, at de anvendte beregninger kan anvendes som pejlemærke for det mistede dækningsbidrag for de enkelte produkter, men at Flex’aids opgø- relse af erstatningskravet lider af en række mangler og derfor ikke godtgør – el- ler sandsynliggør – at Flex’aid har lidt i tab svarende til erstatningskravet. Ret- ten finder dog, at den samlende bevisførelse i sagen sammenholdt med de be- regninger, Flex’aid har anvendt, giver grundlag for at foretage et rimeligt skøn over tabet med behørig hensyntagen til de anførte usikkerheder.

33

Efter en samlet vurdering finder retten herefter, at Specifik Care til Flex’aid skal betale en skønsmæssigt fastsat erstatning på 2.000.000 kr.

Sagsomkostningerne er efter sagens værdi, forløb og udfald fastsat til dækning af advokatudgift med 110.000 kr. samt retsafgift af det vundne beløb med 36.500 kr. Parterne skal i øvrigt hver især afholde de foreløbigt afholdte omkost -ninger til de vidner, de har indkaldt til hovedforhandlingen. Flex´aid er momsregistreret.

THI KENDES FOR RET:

Specific Pharma A/S skal til Flex´aid ApS betale 2.000.000 kr. med procesrente fra den 6. maj 2024 til betaling sker.

Specific Pharma A/S skal til Flex´aid ApS betale sagsomkostninger med 146.500 kr.

Beløbene skal betales inden 14 dage.

Sagsomkostningerne bliver forrentet efter rentelovens § 8 a.

2

Publiceret til portalen d. 20-03-2026 kl. 12:32 Modtagere: Sagsøger Flex´aid ApS, Advokat (H) Thomas Weitemeyer, Sagsøgte Specific Pharma A/S, Advokat (L) Jonas Gert Axelsen