BS-6839/2024-OLR

.ddb-conv-doc { text-align: left; background-color: gray; color: #000000; line-height: 1; margin: 0; padding: 0; text-decoration-skip: none; text-decoration-skip-ink: none; } .ddb-conv-doc .page { background-color: white; position: relative; z-index: 0; margin: auto auto; } .ddb-conv-doc P { margin: 0; } .ddb-conv-doc UL { margin: 0; list-style: none; } .ddb-conv-doc UL LI { line-height: 1.15; } .ddb-conv-doc SUP { vertical-align: baseline; position: relative; top: -0.4em; font-size: 0.7em; line-height: 0; } .ddb-conv-doc .ddb-segment { position: relative; } .ddb-conv-doc .ddb-segment .ddb-absolute { position: absolute; z-index: 3; } .ddb-conv-doc .text, .ddb-conv-doc div.ddb-block, .ddb-conv-doc div.ddb-block-nb { position: relative; z-index: 3; opacity: inherit; text-align: left; margin-right: 179.1px; line-height: 1.15; } .ddb-conv-doc div.ddb-block-nb { white-space: nowrap; } .ddb-conv-doc .ddb-table { white-space: nowrap; width: 1024.0px; } .ddb-conv-doc .ddb-table .table-span { vertical-align: top; word-wrap: break-word; display: inline-block; } .ddb-conv-doc .ddb-table * { white-space: normal; } .ddb-conv-doc .vector, .ddb-conv-doc .image, .ddb-conv-doc .annotation, .ddb-conv-doc .annotation2, .ddb-conv-doc .control { position: absolute; line-height: 0; } .ddb-conv-doc .vector { z-index: 1; } .ddb-conv-doc .image { z-index: 2; } .ddb-conv-doc .annotation { z-index: 5; } .ddb-conv-doc .annotation2 { z-index: 7; } .ddb-conv-doc .control { z-index: 10; } .ddb-conv-doc .dummyimg { vertical-align: top; border: none; line-height: 0; } .marking .identification { border-bottom: 2px solid #000; } .additional-marking-parts { display: none } .hidden { display: none }

ØSTRE LANDSRET

DOM

afsagt den 15. januar 2025

Sag BS-6839/2024-OLR (20. afdeling)

Appellant (advokat Eddie Omar Rosenberg Khawaja)

mod

Udlændingenævnet (advokat Julie Sandvik Loft, prøve)

Københavns Byret har den 16. januar 2024 afsagt dom i 1. instans (sag BS-9923/2022-KBH).

Landsdommerne Kim Holst, Jacob Waage og Morten Chjeffer Rasmussen (kst.) har deltaget i ankesagens afgørelse.

Påstande

Appellant, har nedlagt påstand om:

1. Udlændingenævnets afgørelse af 5. maj 2021 ophæves, og sagen

hjemvises til fornyet behandling.

2. Udlændingenævnets afgørelse af 22. februar 2022 ophæves, og sagen

hjemvises til fornyet behandling.

Indstævnte, Udlændingenævnet, har over for Appellants påstand 1 påstået stadfæstelse.

Udlændingenævnet har over for Appellants påstand 2 påstået afvisning, subsidiært frifindelse.

2

Ankesagens genstand Det er for landsretten ubestridt, at Appellants opholdstilladelse er bortfal-det i medfør af § 17, stk. 1, idet han har opholdt sig uden for Danmark i mere end 12 på hinanden følgende måneder.

Det, som landsretten skal tage stilling til, er herefter, om det er korrekt, at be-tingelserne for dispensation efter den daværende § 17, stk. 3, nu stk. 2, ikke var opfyldt, navnlig under hensyn til EU-Domstolens dom af 10. juli 2019 i den præjudicielle sag C-89/18.

Landsretten skal endvidere tage stilling til spørgsmålet om ophævelse og hjem-visning af Udlændingenævnets afgørelse af 22. februar 2022, hvor nævnet stad-fæstede Udlændingestyrelsen afgørelse af 9. juni 2021 om afslag til Appellant hustru, Vidne, på en ansøgning om familiesammenføring. Lands-retten skal herunder tage stilling til, om påstanden kan behandles, uanset at den først er fremsat i ankestævningen.

Supplerende sagsfremstilling

Den 11. marts 2014 traf Justitsministeriet afgørelse om, at Appellant ikke i henhold til associeringsaftalen af 12. september 1963 mellem EF og Tyrkiet havde ret til familiesammenføring med sin hustru, Vidne, og datter, Person 4.

Det fremgår af en udskrift fra Det Centrale Personregister, at Appellant den 28. august 2014 udrejste af Danmark.

Ved brev af 9. september 2014 ansøgte Advokat 2 på vegne af Appellant om, at Appellant kunne bevare sin opholdsret i Danmark, uanset at han ønskede midlertidigt at flytte til Sverige. Af ansøgningen fremgik følgende bl.a.:

”Som advokat for Appellant, … søger jeg hermed om, at han kan få lov at bosætte sig i Sverige i en 2 årig midlertidig periode.

Min klient og hans 2 børn, Person 1, … og Person 2, … ønsker at flytte til Sverige midlertidigt for at udnytte erhvervsmuligheder der.

I den forbindelse ønsker min klient at bevare opholdsretten i DK for ham og børnene.

Min klient er restauratør i DK og er hårdt ramt af den økonomiske afmatning inden for branchen. Det er yderst vanskeligt for ham og familien at opretholde en rimelig levestandard her i landet.

3

Han har faet tilbud om at etablere ny forretning i Sverige med familiemedlemmer og overvejer at flytte dertil for at prøve lykken.

Det er på denne baggrund, at han ønsker at flytte dertil midlertidigt og vil bevare muligheden for at vende tilbage til DK.

Jeg beder venligst om, at der gives en hurtig tilbagemelding om, hvorvidt det er en mulighed, idet han skal meddele dem i Sverige, om han kan tage imod tilbudet.”

Den 22. december 2015 gav Udlændingestyrelsen afslag på at dispensere fra bortfald af Appellants opholdstilladelse ved flytning til Sverige i en 2-årig periode. Afgørelsen gjaldt også hans to børn, Person 1 og Person 2. Af afgørelsen fremgik bl.a.:

”Afgørelse

Udlændingestyrelsen kan ikke dispensere fra bortfald af din opholdstilladelse i en 2-årig periode, således som du har søgt om.

Afgørelsen er også gældende for dine to børn, Person 1 og Person 2.

Indrejsefrist

Da du er udskrevet af Det Centrale Personregister (CPR) den 28. august 2014, skal du derfor indrejse i Danmark og tilmelde dig CPR senest den 4. februar 2016, hvis du ønsker at bevare din opholdstilladelse i Danmark.

Hvis du ikke indrejser senest den 4. februar 2016, bortfalder din opholdstilladelse automatisk, og du skal søge om ny opholdstilladelse, hvis du ønsker at bo i Danmark.”

Den 11. januar 2016 blev Appellant og børnene Person 1 og Person 2 tilmeldt folkeregisteret i Danmark. Det kan på baggrund af oplysninger i journalnotater af 29. og 31. oktober 2016 fra Odsherreds Kommu-nes Borgerservice lægges til grund og er i øvrigt ubestridt, at tilmeldingen alene skete proforma for at overholde indrejsefristen.

Det fremgår af journalnotater af 31. oktober 2016 fra Odsherred Kommunes Borgerservice, at Person 1 og Person 2's registrering i folkeregisteret blev annulleret, idet de fortsat havde bopæl i Sverige. Ifølge ovennævnte udskrift af Det Centrale Personregister vedrørende Appellant blev registreringen af ham dog ikke annulleret.

Der er enighed mellem parterne om, at det kan lægges til grund, at Appellant den 16. juni 2017 genindrejste i Danmark med sin familie.

4

Den 27. februar 2018 ansøgte Appellant om dispensation for bortfaldet af sin egen og sine børns opholdstilladelser. I ansøgningen, der var indgivet på et ansøgningsskema, var anført bl.a., at Appellant var udrejst af Danmark i oktober 2014, at han havde været udrejst af Danmark til Sverige i ca. 10 måne-der, at det ikke var planlagt, at han skulle være ude så længe, og at grunden til, at han var i Sverige, var hans børn, og at han havde været medejer af en forret-ning. Han oplyste endvidere, at han havde arbejdet i Danmark fra 2000 til 2014 og igen fra 2016 og til ansøgningstidspunktet.

Den 1. maj 2019 traf Udlændingestyrelsen afgørelser om bortfald af Appellant og hans to børn, Person 1 og Person 2's, opholdstil-ladelser. Som begrundelse for afgørelsen vedrørende Appellant fremgik:

” Derfor er din opholdstilladelse bortfaldet (begrundelse) Din opholdstilladelse i Danmark er bortfaldet fordi du har opgivet din bopæl i Danmark.

Vi har vurderet, at du har opgivet din bopæl, selvom du blev tilmeldt en adresse i Odsherred Kommune den 11. januar 2016, fordi du ikke har gen-optaget dit ophold i Danmark fra den 11. januar 2016. Din opholdstilladel-se er derfor bortfaldet jf. udlændingelovens§ 17, stk. 1.

Vi har ved afgørelsen lagt vægt på, at det fremgår af de modtagne akter fra Odsherred Kommune, at:

•Du delte adresse med en person ved navn Person 5 •Person 5 oplyste, at du kun boede hos ham engang imellem •Odsherred Kommune formodede, at du og dine børn boede i Sveri-ge i perioden fra den 11. januar 2016 til den 10. november 2016.

Vi vurderer endvidere, at du ikke har dokumenteret eller er kommet med oplysninger, der kan føre til, at du kan få dispensation fra bortfald.

Vi bemærker hertil, at du ikke har erklæret dig uenig i oplysningerne fra Odsherred Kommune, og at du ikke i forbindelse med vores partshøring af dig af den 19. december 2018 har oplyst om eller dokumenteret, at du skulle have haft et reelt ophold i Danmark siden den 11. januar 2016.

Vi har på den baggrund lagt til grund, at du alene har haft adresse i Dan-mark, hos Person 5, for at opfylde betingelsen i vores brev af 22. december 2015 om, at du skulle tilmelde dig en adresse i Danmark, for ik-ke at miste din opholdstilladelse, og at du således ikke har haft et reelt op-hold i Danmark siden den 28. august 2014.

5

Det kan ikke føre til en ændret vurdering, at din datter, Person 4, fik afslag for opholdstilladelse i Danmark og du derfor havde søgt om, I alle kunne bo i Sverige, fordi dette ikke kan anses for at være et velbegrundet formål med at udrejse, og det kan derfor ikke medføre dispensation fra bortfald jf. udlændingelovens § 17, stk. 3.”

Afgørelsen blev stadfæstet af Udlændingenævnet den 5. maj 2021.

Efter anmodning og på baggrund af EU-Domstolens dom af 10. juli 2019 i sag C-89/18 fandt Udlændingenævnet den 20. maj 2020 grundlag for at genoptage Vidnes familiesammenføringssag og hjemvise den til Udlændingestyrel-sen.

Den 9. juni 2021 gav Udlændingestyrelsen Vidne afslag på familiesam-menføring, da Appellant ikke havde bopæl i Danmark. Afgørelsen blev stadfæstet af Udlændingenævnet den 22. februar 2022. Samtidig gav Udlæn-dingenævnet Appellant afslag på at genoptage afgørelsen af 5. maj 2021 om bortfald af hans opholdstilladelse.

Den 27. september 2022 traf Udlændingestyrelsen afgørelse om, at Appellant skulle udvises med indrejseforbud i 2 år. Afgørelsen blev forkyndt for Appellant den 28. oktober 2022.

Den 26. juni 2023 stadfæstede Udlændingenævnet afgørelsen om udvisning. Denne afgørelse, der var til prøvelse under byretssagen, jf. Appellants da-værende påstand 2, er ikke til prøvelse under ankesagen.

Forklaringer Der er afgivet partsforklaring af Appellant og vidneforklaring af Vidne.

Appellant har forklaret, at det er rigtigt, at han kom til Danmark den 28. april 2000. Han fik opholdstilladelse gennem familiesammenføring med en dansk statsborger i juni 2000. Inden han kom til Danmark, var han ikke gift med Vidne. De havde dog tidligere været kærester og boet sammen i Tyrkiet.

Fra 2000 og indtil omkring 2007 arbejdede han på en restaurant.

I 2003 fik han tidsubegrænset opholdstilladelse. I 2006 eller 2007 blev han gift med Sirin. I 2007 søgte han familiesammenføring med Vidne. På daværende tidspunkt var han tyrkisk statsborger med arbejde i Danmark. I februar 2009 fik han og Vidne afslag på familiesammenføring. Det var et problem, for som alle andre familier ville de gerne være samlet. På det tidspunkt havde de også en

6

lille dreng. Vidne boede på det tidspunkt i Tyrkiet. Det var hun nødt til, efter at de havde fået afslag på familiesammenføring. Vidne og deres søn måtte rejse til Tyrkiet hver tredje måned. Det skete i hvert fald 4-5 gange. Vidne havde ingen opholdsret i Danmark ud over de 3 måneder på turistvisum. I 2008 og i 2009, hvor hun fødte parrets to børn, havde hun dog længerevarende ophold i Dan-mark.

Han var på det tidspunkt aldrig på besøg i Tyrkiet. Han blev i Danmark. Han kunne ikke rejse, da han havde en restaurant i Holbæk. Denne levevis fortsatte indtil 2014.

I 2014 fik han et hjerteanfald. På det tidspunkt havde de allerede fået fire afslag på familiesammenføring. I 2014 var Vidne i Danmark, hvor hun fik sit sidste af-slag. Han havde det rigtig svært, og derfor besluttede han sig for at flytte til Sverige, hvor han kunne være sammen med familien. Han flyttede ikke med henblik på at starte en virksomhed op, men for at kunne være sammen med sin familie. De tog kun til Sverige for at opnå opholdstilladelse i Sverige. Det opnå-ede de aldrig. De havde derfor ikke noget opholdsgrundlag i Sverige. Børnene gik i skole i Sverige.

Hvis hans familie havde fået opholdstilladelse i Danmark, så ville han og fami-lien være blevet. Han har jo boet 25 år i Danmark, dvs. halvdelen af livet. Det var ikke svært for ham at drive restaurantvirksomhed i Danmark på det tids-punkt.

Fra 2014 til 2016 hverken arbejdede eller boede han i Danmark, men han tog ofte frem og tilbage for at besøge venner og familie mv. Omkring 2016 eller 2018 startede han med at arbejde på Virksomhed ApS 3.

Selv om han forlod Danmark, søgte han hele tiden bolig i Danmark. Det var dog meget svært at gøre fra Sverige. Til sidst flyttede han med familien til By 1 og efterfølgende til By 3.

Alle ansøgningerne om familiesammenføring mv. er indgivet på baggrund af rådgivning fra advokater. Det gjaldt også ansøgningen af 27. februar 2018 om at få dispensation for, at hans opholdstilladelse ikke skulle anses for bortfaldet grundet hans udrejse til Sverige. Han husker ikke, om han fik detaljerede op-lysninger fra advokaten om, hvad han skulle sige for at opnå dispensation.

Han hørte ikke noget om Udlændingestyrelsens afgørelse om bortfald af op-holdstilladelsen den 15. maj 2019. Han hørte heller ikke noget om EU-Domstolenes dom af 10. juli 2019.

7

Sagerne kørte frem til 2022, hvor han arbejdede i Danmark i sin egen forretning i København. I 2022 fik han og Vidne igen afslag på familiesammenføring. En ny advokat anlagde herefter sag ved byretten.

Den 30. januar 2023 blev han og resten af hans familie, undtagen hans datter Person 4, sendt tilbage til Tyrkiet.

Hverken han eller hans hustru arbejder i Tyrkiet. Der er intet at lave. Børnene er også hjemme. De går ikke i skole. De taler ikke tyrkisk. De har det meget svært. Hans datter, Person 4, bor i Danmark, hvor hun er gift. De øvrige børn er hjemme i Tyrkiet.

Hans børn er født og opvokset i Danmark. Han ejer stadig sin restaurant i København, som i hans fravær bliver drevet af hans partner. Han vil gerne tilbage og drive den selv.

Den bolig, han boede i, da han blev udsendt, har han stadigvæk. Den ligger i By 3. Han betaler fortsat husleje.

Han mener, at det var ultimo 2017, at han og familien flyttede tilbage fra Sveri-ge til Danmark. Det kan også have været i 2016. De flyttede tilbage, fordi de heller ikke havde fået familiesammenføring i Sverige. På det tidspunkt arbejde-de han i Danmark, og han havde indskrevet børnene i skole osv.

Vidne har forklaret, at hun er gift med Appellant. Hun kom til Danmark omkring 2007. Hun har søgt om opholdstilladelse igennem en del år. Ansøg-ningerne er indgivet af advokat.

Fra 2007 til 2014 var hun løbende frem og tilbage mellem Danmark og Tyrkiet. Hun tog deres børn med til Tyrkiet i de perioder, hun var der. Børnene var små på dette tidspunkt. Hun var gravid og i forbindelse med hendes første fødsel, var hun i Danmark i 2 år. Hun ventede på afgørelsen om opholdstilladelsen. Det var en svær periode, da hun pendlede. Hun og Appellant havde et fælles ønske om at bo sammen i Danmark. Når de var i Danmark, gik børnene i institution og i skole. Hun rejste til Tyrkiet 4-5 gange.

Første gang hun rejste til Tyrkiet, var deres datter, Person 4, med. De øvrige gange var det kun drengene. Hun kunne jo ikke efterlade sine børn, da de var små. Da Person 4 kom i den skolepligtige alder, gik hun i skole i Danmark og kunne ikke rejse med til Tyrkiet.

I 2014 flyttede familien til Sverige. Børnene gik i skole. De havde en bolig i Sve-rige. De havde et almindeligt liv. De ventede på at få opholdstilladelse i Sveri-

8

ge, men da det ikke lykkedes, vendte de tilbage til Danmark. Mens de i 2014-2017 boede i Sverige, pendlede Appellant frem og tilbage fra Danmark.

Da de kom tilbage til Danmark i 2017, boede de først i By 1. På et tidspunkt flyttede de til By 3. Hun havde ikke arbejde og gik ikke i skole, da hun jo ikke havde opholdstilladelse. Børnene gik i skole. Appellant arbejdede først i Virksomhed ApS 3. Derefter åbnede han en forretning i København.

I 2023 blev de udsendt til Tyrkiet.

Børnene taler ikke tyrkisk og kan derfor ikke gå i skole. Børnene er født og op-vokset i Danmark og har gået i skole i Danmark. I hjemmet er det kun hende, der taler tyrkisk. Hun taler kurdisk med børnene.

Anbringender

Appellant har i sit påstandsdokument af 20. november 2024 gjort følgende anbringender gældende:

” Adgangen til at fremsætte påstand 2

Appellant finder, at påstand 1’s sammenhæng med de anbringender mv., der har været gjort gældende for byretten, indebærer, at der ikke er tale om synspunkter, der ikke har været gjort gældende under byrettens behandling af sagen, men indeholdt i anbringenderne, som anført neden-for.

Der er derfor grundlag for at meddele tilladelse til i medfør af retspleje-lovens § 383, stk. 2, 1. led, at fremsætte påstand 2, jf. i samme retning U 1981.637 H.

Appellant finder endvidere ikke, at fremsættelse af påstand 2 om, at Udlændingenævnets afgørelse af 22. februar 2022 ophæves, og sagen hjemvises til fornyet behandling (bilag …) indebærer, at landsretten skal tage stilling til forhold af faktisk karakter eller af retlig karakter, som ikke har foreligget for byretten.

Der er derfor ikke grundlag for at afvise påstanden i medfør af retspleje-lovens § 384.

Prøvelsen af påstanden indebærer ikke, at der skal tages stilling til materi-elle eller faktiske omstændigheder knyttet til ægtefællesammenføringsreg-lerne, men til alene til den omstændighed for afgørelsesgrundlaget, der er knyttet til manglende ophold og bopæl i Danmark.

9

Der er tale om en faktisk omstændighed, som er indgået i byrettens be-handling af bortfaldsspørgsmålet, der er til prøvelse under påstand 1, jf. hertil byretsdommens side 39, hvor det fremgår af Udlændingenævnets påstandsdokument bl.a., at:

”(…) tidligere afslag blev genoptaget som følge af A-dommen, men at hun den 9. juni 2021 modtog et nyt afslag, eftersom (Appellant) – som hun søgte familiesammenføring – ikke længere boede i Danmark (…) Vidne påklagede afgørelsen, og Udlændinge-nævnet stadfæstede Udlændingestyrelsens afgørelse ved afgørelse af 22. februar 2022 (…) Udlændingenævnet lagde i afgørelsen vægt på, at det er en grundlæggende betingelse for familiesammenføring, at den person, der søges familiesammenføring med (…) er bosiddende i Danmark (…)

(…) Udlændingenævnets afgørelse vedrørende (Vidnes) op-holdstilladelse er ikke indbragt for domstolene, og det må derfor i denne sag lægges til grund, at denne afgørelse er lovlig og korrekt.”

Det anføres i forlængelse heraf nærmere, at afgørelsen ikke var bestem-mende for beslutningen om at udrejse af Danmark, og at det, selv hvis det-te var tilfældet, jf. dommens side 40, at:

”Den omstændighed, at (Appellant) måtte have indrettet sig på en afgørelse overfor ægtefællen, der senere viste sig at være truffet på et ulovligt hjemmelsgrundlag, kan således ikke i sig selv begrun-de en dispensation for bortfald af opholdstilladelsen. (…)”

Det fremgår hertil endvidere, at Udlændingenævnet selv havde fremlagt afgørelsen af 22. februar 2022 (bilag …) for byretten, således at den kunne indgå i det faktiske afgørelsesgrundlag, og at byretten i dommen på side 51 anfører, bl.a., at:

”(…) Vidnes sag blev derfor genoptaget, men hun modtog den 9. juni 2021 på ny afslag på opholdstilladelse, da Appellant, som hun søgte familiesammenføring med, på det tidspunkt ikke boede i Danmark, og at der ikke forelå ganske særlige grunde til, at der alli-gevel skulle meddeles tilladelse. Afgørelsen blev indbragt for Ud-lændingenævnet, der den 22. februar 2022 stadfæstede Udlændinge-styrelsens afgørelse. Afgørelsen er ikke indbragt for domstolene og er dermed endelig.”

Appellant finder, at det af byretten anførte om, at ”afgørelsen ikke er indbragt for domstolene” og ”dermed endelig” , må forstås således, at den

10

ikke er knyttet til en særskilt påstand fremsat under byrettens behandling af sagen.

De oprindelige afslag på familiesammenføring den 16. september 2009 (nyt bilag …) og 1. februar 2010 (nyt bilag …) blev meddelt på grund af manglende opfyldelse af tilknytningskravet, og 22. februar 2022 (bilag M) efter genoptagelse på baggrund af, at Appellant ikke længere havde bopæl i Danmark.

Udlændingenævnets vurderinger i sin afgørelse af 5. maj 2021 (bilag …) og afslag på genoptagelse af sagen knyttet til bortfald af opholdstilladelse i afgørelsen af 22. februar 2022 (bilag …) er indholdsmæssigt knyttet til den omstændighed, at Udlændingenævnet i samme afgørelse stadfæstede Udlændingestyrelsens afgørelse af 9. juni 2021 (bilag …) om afslag på æg-tefællesammenføring, fordi Udlændingenævnet havde truffet en afgørelse om bortfald af appellantens opholdstilladelse den 5. maj 2021 (bilag …).

Det, der således har været til prøvelse i sagen for byretten og er til prøvel-se i sagen for landsretten er, hvorvidt en ulovlig og uhjemlet afgørelse om afslag på ægtefællesammenføring afgjort den 16. september 2009 (nyt bi-lag …) og 1. februar 2010 (nyt bilag …) i strid med EU-retten, og efter at være blevet genoptaget og afgjort på ny 22. februar 2022 (bilag …) kan be-grundes med, at der er truffet en konstaterende afgørelse om bortfald af Appellants opholdstilladelse den 5. maj 2021 (bilag …).

Appellant gør derfor gældende, at de anbringender, der er fremført til støtte for den nye nedlagte påstand 2 og lovligheden af Udlændingenæv-nets afgørelse af 22. februar 2022 (bilag …) om at meddele afslag på ægte-fællesammenføringen, derfor er nært og uløseligt forbundet med en vur-dering af om Udlændingenævnets afgørelse af 5. maj 2021 (bilag …) skal ophæves, og sagen om bortfald af hans opholdstilladelse derfor hjemvises til fornyet behandling.

Hvis det lægges til grund, at omstændighederne og bevæggrundene om-kring Appellants udrejse fra Danmark i mere end 12 på hinanden føl-gende måneder ikke i sig selv i tilstrækkelig grad kan medføre, at der skal meddeles dispensation for bortfald af opholdstilladelse efter den dagæl-dende udlændingelovens § 17, stk. 3 (nu stk. 2), synes det klart, at han ikke reelt kunne genindrejse senest 4. februar 2016, idet hans ægtefælle uret-mæssigt i strid med EU-retten var afskåret fra at tage ophold med ham her i landet.

Udlændingemyndighederne skabte således som konsekvens af den ulov-lige afgørelse fra den 16. september 2009 (nyt bilag …) og 1. februar 2010

11

(nyt bilag …) en situation, hvor appellanten ikke med rimelighed kunne imødegå bortfald af hans opholdstilladelse i Danmark. En genindrejse vil-le nemlig have afskåret appellantens ægtefælle adgangen til at forblive bo-ende i Sverige – ligesom en genindrejse i realiteten ville have afskåret hans adgang til et familieliv med hende.

Kravet til genindrejse senest 4. februar 2016 viser således, at den nye ned-lagte påstand 2 og lovligheden af Udlændingenævnets afgørelse af 22. fe-bruar 2022 (bilag …) er nært og uløseligt forbundet med Udlændinge-nævnets afgørelse af 5. maj 2021 (bilag …), der er omfattet påstand 1. Appellant finder derfor også, at den prøvelse og de oplysninger, der faktisk indgik i prøvelsen af påstand 1, ikke gør det nødvendigt for retten at tage stilling til forhold, som ikke var forelagt for byretten.

Appellant finder herved ikke, at det er afgørende, at der herved tages stilling til en ny påstand som første og sidste instans, idet undtagelsen, der er indeholdt i bemærkningerne til retsplejelovens § 384 netop er udtryk for en afvejning af, at dette forhold ikke er af afgørende betydning.

Appellant bemærker videre, at Østre Landsrets utrykte dom af 22. marts 2024 i sag BS-11597/2023- OLR, hvor landsretten ikke tillod, at der under en ankesag mod Erstatningsnævnet blev nedlagt en ny påstand knyttet til en afgørelse, hvis prøvelse indebar et principielt lovfortolk-ningsspørgsmål, som kunne får væsentlig betydning for Erstatningsnæv-nets praksis.

Afgørelse om afslag på dispensation for bortfald Til støtte for den nedlagte påstand 1 gøres for så vidt angår den del af af-gørelsen, der er knyttet til spørgsmålet om bortfald af Appellants tidsubegrænsede opholdstilladelse af 24. september 2003 (bilag A) efter udlændingelovens § 17, stk. 1, som konstateret i afgørelsen af 5. maj 2021 (bilag 1) og fastholdt ved afslag på genoptagelse i afgørelsen af 22. februar 2022 (bilag M), gøres det gældende, at der er grundlag for at meddele dis-pensation for bortfald i medfør af den udlændingelovens dagældende § 17, stk. 3 (nu stk. 2).

Det gøres herved navnlig gældende, at der ikke er grundlag for at antage, at opholdet udenfor Danmark uanset det, som Appellant forud for, at han havde viden om, at afslaget på ægtefællesammenføring af 16. septem-ber 2009 (nyt bilag S) og 1. februar 2010 (nyt bilag T) led af en grundlæg-gende retlig mangel, har anført i sin dispensationsansøgning om baggrun-den for sit ønske om opholdet tillige har været afkoblet det 6 forhold, at han i 2014 også ønskede at sikre mulighed for at kunne opholde sig sam-

12

men med sin ægtefælle (påtvunget) uden for Danmark, hvor dette var mu-ligt.

Det er herved ikke bestridt i Udlændingenævnets afgørelser, at Appellant og Vidne udenfor Danmark har samlevet, og det ses i øvrigt uden nærmere betydning for vurderingen af dispensation for bortfald af Appellants opholdstilladelse af 24. september 2023 (bilag A), hvilket opholdsgrundlag, der retligt set var etableret i Sverige.

Det bestrides på den baggrund ikke, at betingelserne for bortfald i udlæn-dingelovens § 17, stk. 1, var opfyldt.

Det gøres herefter gældende, at der ved adgangen til dispensation for bortfald, uanset hvilken konkret motivation, der har været knyttet til op-hold uden for landet i en periode, der måtte overstige 12 på hinanden føl-gende måneder, efter udlændingelovens dagældende § 17, stk. 3 (nu stk. 2), skal ske inddragelse af de omstændigheder og afgørelser der uhjemlet har frataget Appellant og Vidne et retskrav på familiesammen-føring, der konkret har haft den virkning, at de ikke i Danmark har kunne udleve deres familieliv.

Der skal herved efter udlændingelovens dagældende § 17, stk. 3 (nu stk. 2), foretages en konkret og samlet vurdering af, om der er grundlag for at dispensere for bortfaldet, hvorved, det skal indgå, at afgørelsen af 16. sep-tember 2009 (nyt bilag S) og 1. februar 2010 (nyt bilag T) var uden retligt grundlag, i strid med EU-retten, og fratog et retskrav på opholdstilladelse. Det bemærkes hertil endvidere, at den skønsudøvelse, der skal foretages, skal inddrage alle relevante momenter, og at dispensationsvurderingen ikke er afgrænset til bestemte omstændigheder, jf. U 1996.1520 Ø og U 2015.1069 Ø.

Udlændingenævnets afgørelse af 5. maj 2021 (bilag 1) om afslag på dis-pensation for bortfald ses herved ikke at have inddraget eller vægtet de anførte omstændigheder, og de ses endvidere ikke inddraget i de anbrin-gender, der er gjort gældende for byretten eller landsretten om, at der er foretaget et tilstrækkeligt skøn knyttet til udlændingelovens § 17, stk. 3 (nu stk. 2).

Appellant gør på den baggrund samlet gældende, at der er grundlag for at ophæve Udlændingenævnets afgørelse af 5. maj 2021, og hjemvise sagen – for så vidt angår dispensation for bortfald – til fornyet behandling.

Afgørelse om afslag familiesammenføring ved afgørelsen af 22. februar 2022

13

Til støtte for den nedlagte påstand 2 gøres det i første række gældende, at hvis landsretten måtte finde, at der er grundlag for at ophæve Udlændin-genævnets afgørelse af 5. maj 2021 (bilag …) knyttet til afslag på dispensa-tion for bortfald af Appellants opholdstilladelse, at der allerede af denne grund er grundlag for at ophæve Udlændingenævnets afgørelse af 22. februar 2022 (bilag …), for så vidt angår afslag på ægtefællesammenfø-ring efter udlændingelovens § 9, stk. 1, nr. 1.

Der vil således ikke være grundlag for at lægge til grund, at Appellant ikke havde ophold i Danmark.

Til støtte for den nedlagte påstand 2 gøres det i anden række gældende, at Udlændingenævnets afgørelse af 22. februar 2022 (bilag …), som er knyt-tet til afslag på ægtefællesammenføring af 16. september 2009 (nyt bilag S) og 1. februar 2010 (nyt bilag …), der efter genoptagelse har ført til et for-nyet afslag på ægtefællesammenføring, men nu på grund af Appellants manglende bopæl i Danmark, ikke lovligt kan inddrage netop denne omstændighed, der er indtrådt efter 2010.

Det gøres således gældende, at den forvaltningsretlige hovedregel vedrø-rende nova knyttet til mellemkommende fakta, hvorefter en afgørelse skal bygge på de mellemkommende nye faktiske omstændigheder, skal fravi-ges.

Det følger af forvaltningsretten, at der således som undtagelse, når en sag vedrører et fortidigt forhold i den forstand, at borgeren havde et retskrav på tidspunktet for den oprindelige afgørelse på at opnå f.eks. tilladelse, skal foretages en prøvelse på baggrund af de faktiske omstændigheder, som de forelå ved den oprindelige afgørelse, særligt når de nye faktiske oplysninger ville være til ugunst for borgeren.

Der henvises til Bent Christensen: Forvaltningsret. Prøvelse, 1994, s. 256 og Karsten Revsbech i Forvaltningsret. Almindelige emner, 6. udg., 2016, s. 336 med henvisning til FOB 1982.138 og FOB 2004.328, og Bjørn Dilou Ja-cobsen, Niels Henrik Larsen m.fl.: Udlændingeretten (bind 1), 2017, side 454- 55.

Der er i sagen og ved afgørelsen alene sket inddragelse af den nye om-stændighed, at Appellant ikke længere have bopæl og opholdstilla-delse i Danmark, og afgørelsen lider herefter af en grundlæggende for-valtningsretlig mangel.

14

Der er herefter grundlag for at ophæve Udlændingenævnets afgørelse af 22. februar 2022, og hjemvise sagen – om afslag på familiesammenføring – til fornyet behandling.

Udlændingenævnet har for så vidt angår Appellants påstand 1 i sit på-standsdokument af 20. november 2024 i det væsentligste gjort de samme an-bringender gældende, som for byretten.

For så vidt angår Appellants påstand 2 har Udlændingenævnet anført føl-gende (henvisningerne til materialesamlingen er udeladt):

”Til støtte for den principalt nedlagte påstand om afvisning over for ap-pellantens påstand 2 gør Udlændingenævnet gældende, at påstanden, der ikke har været gjort gældende for byretten, vil gøre det nødvendigt for landsretten at tage stilling til forhold, som ikke har foreligget for byretten. Påstanden skal derfor afvises, jf. retsplejelovens § 384.

Appellanten anfægter Udlændingenævnets afgørelse af 22. februar 2022, herunder de oplysninger, Udlændingenævnet har inddraget i sagen og den vurdering, nævnet har foretaget. Appellanten gør gældende bl.a., at familiesammenføringssagen angår et ”fortidigt forhold” , hvorfor de fakti-ske omstændigheder på det oprindelige afgørelsestidspunkt skal lægges til grund i stedet for omstændighederne på afgørelsestidspunktet den 22. februar 2022.

Sagen angik for byretten en prøvelse af Udlændingenævnets afgørelse af 5. maj 2021 svarende til appellantens påstand 1, og det fremgår direkte af den indankede dom, side 51, at Udlændingenævnets afgørelse af 22. fe-bruar 2022 ikke er indbragt for domstolene, og at den dermed er endelig. Byretten har således ikke taget stilling til afgørelsen og dens lovlighed el-ler til de anbringender, som appellanten i denne ankesag gør gældende til støtte for påstand 2.

Byretten tog stilling til appellantens anbringende om, at han forlod Dan-mark i mere end 12 på hinanden følgende måneder på baggrund af sin ægtefælles afslag på opholdstilladelse, men byretten tog ikke herved stil-ling til, om Udlændingenævnets afgørelse af 22. februar 2022 (bilag …) var korrekt – hvilket byretten da heller ikke ville have haft mulighed for, idet det ikke var en del af sagen, anbringenderne eller påstandene nedlagt for byretten. Der er tale om to forskellige ting, som appellanten synes at blan-de sammen.

En afvisning af påstand 2 medfører således ikke, at appellanten er afskåret fra at gøre sit anbringende om, at hans udrejse fra Danmark skyldtes af-

15

slaget på familiesammenføring til hans ægtefælle – som også var gjort gældende for byretten – gældende for landsretten. Det er derimod selve prøvelsen af Udlændingenævnets afgørelse af 22. februar 2022, der ikke kan foretages i regi af nærværende ankesag.

Af betænkning nr. 698 af 1. juli 1973 om behandling af borgerlige sager fremgår følgende under bemærkninger til forslag til retsplejelovens § 386, som er videreført i den nugældende § 384:

”Fremsættelsen af nye påstande og anbringender, der medfører, at sagen udvides med krav, der ikke har været behandlet i foregående instans, bør i reglen undgås, da ankeinstansen ellers, for så vidt an-går disse krav, kommer til at afsige dom som første og i almindelig-hed også som sidste instans.

Undtagelse kan dog tænkes, idet det ef-ter omstændighederne kan være rimeligt at medtage nye krav med nær forbindelse med de pådømte krav. Endvidere vil afgrænsningen mellem nye krav og nye påstande vedrørende et tidligere fremsat krav ofte være flydende.

Forslaget indeholder derfor intet forbud mod nye krav, men alene en bestemmelse om, at retten kan afskære påstande eller anbringender, der ville gøre det nødvendigt for retten at tage stilling til forhold, som ikke har været forelagt i den foregå-ende instans. Parterne kan således ikke ved aftale udvide sagsgen-standen i anken. Reglen gælder, uanset hvornår de nye påstande og anbringender fremsættes.”

Det klare udgangspunkt er altså, at nye påstande, der ikke har været prø-vet i den forudgående instans, bør undgås, og at det udgangspunkt gæl-der uanset, hvornår den nye påstand er blevet fremsat.

Det udgangspunkt bør også følges i denne sag, og det forhold, at det und-tagelsesvist er muligt at tillade nye påstande fremført i en ankesag, medfø-rer af en række årsager ikke, at undtagelsen skal bringes i anvendelse i denne sag.

Hvis appellantens nye påstand tillades fremført, vil landsretten som første – og måske sidste – instans skulle efterprøve en afgørelse, som appellanten kunne have inddraget i byretssagen, men som han undlod. I en sådan si-tuation er det betænkeligt, hvis appellantens nye påstand tillades fremført, fordi parterne bør have mulighed for at få sagen prøvet af to instanser. Da anke af landsrettens dom i den foreliggende ankesag alene vil kunne ske med Procesbevillingsnævnets tilladelse efter retsplejelovens § 371, vil Ud-lændingenævnet kun være sikret mulighed for prøvelse af afgørelsen ved én instans.

16

Hvis Udlændingenævnets afgørelse af 22. februar 2022 skal prøves ved domstolene, er den rette fremgangsmåde ikke at søge afgørelsen inddraget i denne ankesag vedrørende en helt anden afgørelse om appellanten. Den rette fremgangsmåde er i stedet at indbringe afgørelsen af 22. februar 2022 vedrørende Vidne for byretten i første instans, hvorved afgørelsen kan blive prøvet inden for retsplejelovens sædvanlige rammer med mu-lighed for prøvelse i to instanser.

Da den nye påstand 2 vil gøre det nødvendigt for landsretten at tage stil-ling til forhold, som ikke har foreligget for byretten, er den rette hjemmel for Udlændingenævnets afvisningspåstand efter Udlændingenævnets op-fattelse retsplejelovens § 384, jf. f.eks. U 2002.313 H og Østre Landsrets dom af 22. marts 2024 i sag nr. BS-11597/2023-OLR.

Udlændingenævnet bemærker hertil supplerende, at betingelserne efter retsplejelovens § 383 heller ikke er opfyldt, idet det hverken er undskylde-ligt, at påstanden ikke tidligere er fremsat, eller at der er grund til at anta-ge, at nægtelse af tilladelse vil medføre et uforholdsmæssigt tab for appel-lanten, jf. retsplejelovens § 383, stk. 1 og 2.

Retssagen blev anlagt ved Københavns Byret den 11. marts 2022 og der-med umiddelbart efter, at afgørelsen af 22. februar 2022 blev truffet. Rets-sagen havde således verseret i næsten to år, da den nye påstand 2 blev nedlagt i ankesagen.

Udlændingenævnet bemærker desuden, at appellan-ten under sagen for byretten nedlagde en anden påstand 2 om, at ”Ud-lændingenævnets afgørelse af 26. juni 2023 om udvisning med indrejse-forbud i 2 år ophæves” , og at det således må antages, at appellanten var opmærksom på muligheden for at inddrage andre afgørelser for retten. På trods af dette blev afgørelsen af 22. februar 2022 ikke inddraget i sagen for byretten.

Der er desuden ikke nogen risiko for, at appellanten vil blive påført et uforholdsmæssigt tab, hvis påstand 2 ikke tillades fremført, da det netop er muligt at indbringe afgørelsen af 22. februar 2022 for byretten, hvorved der vil kunne opnås en prøvelse af afgørelsen inden for de korrekte ram-mer.

Udlændingenævnet skal frifindes for appellantens påstand 2

Til støtte for den subsidiært nedlagte påstand om frifindelse over for ap-pellantens påstand 2 gør Udlændingenævnet gældende, at nævnets afgø-relse af 22. februar 2022 er lovlig og korrekt.

17

Appellanten gør i ankestævningen gældende, at Udlændingenævnets af-gørelse af 22. februar 2022 om Vidnes sag om familiesammenføring angår et ”fortidigt forhold” , og at nævnet derfor alene skal vurdere sagen ud fra forholdene, som de var på det oprindelige afgørelsestidspunkt, hvilket ifølge appellanten er den 11. marts 2014, hvor appellanten og Vidne blev meddelt afslag på ægtefællesammenføring, og hvor appellan-ten havde opholdstilladelse i Danmark.

Det bemærkes hertil, at det var det tidligere Ministerium for Flygtninge, Indvandrere og Integrations afgørel-ser af 16. september 2009 (bilag …) og 1. februar 2010 (bilag …), der var baseret på det nu ophævede tilknytningskrav i udlændingeloven.

Udlændingenævnet bestrider, at nævnet alene skal vurdere Vidnes sag ud fra forholdene på det oprindelige afgørelsestidspunkt. Udlændin-genævnet lagde således med rette vægt på, at Vidne ikke kunne få opholdstilladelse som familiesammenført, da hun ikke var gift med en herboende person på tidspunktet for Udlændingestyrelsens afgørelse af 9. juni 2021 eller Udlændingenævnets afgørelse af 22. februar 2022.

En grundlæggende og ufravigelig betingelse for at få opholdstilladelse som familiesammenført er, at den person, der søges om familiesammenfø-ring med, er fastboende i Danmark, jf. udlændingelovens § 9, stk. 1, nr. 1. Det skal også være opfyldt i sager som Vidnes sag, der blev genop-taget på baggrund af EU-Domstolens dom af 10. juli 2019 i sag C-89/18, A mod Udlændinge- og Integrationsministeriet.

I sager om familiesammenføring på baggrund af ægteskab kræves det så-ledes, at udlændingen er gift med en herboende person på tidspunktet for den nye afgørelse – det gælder både for så vidt angår ægteskabets beståen, og for så vidt angår kravet om bopæl i Danmark.

Det er vanskeligt at fore-stille sig en situation, hvor en udlænding er blevet skilt fra den herboende person, men alligevel har ret til familiesammenføring – det samme gør sig gældende, når ægteskabet fortsat består, men hvor ingen af parterne læn-gere bor i Danmark.

Hertil kommer, at der i et sådant tilfælde ville være grundlag for at inddrage udlændingens opholdstilladelse umiddelbart ef-ter dens udstedelse grundet den manglende overholdelse af en grundlæg-gende betingelse for opholdstilladelsen.”

Parterne har under proceduren i det væsentligste gjort samme anbringender gældende.

Landsrettens begrundelse og resultat

Påstand 1. Udlændingenævnets afgørelse af 5. maj 2021 Landsretten er enig i byrettens begrundelse vedrørende påstand 1.

18

Ud over det af byretten anførte bemærker landsretten, at Udlændingestyrelsen i sin afgørelse af 22. december 2015, hvori styrelsen gav Appellant afslag på dispensation fra bortfald af hans opholdstilladelse i Danmark ved udrejse til Sverige i en 2-årig periode, vejledte Appellant om konsekvensen af den manglende dispensation og satte en frist til den 4. februar 2016 for genindrejse. Det kan også lægges til grund, at Appellant var klar over betydningen af denne frist, idet han tilmeldte sig folkeregisteret i Danmark den 12. januar 2016 proforma for at undgå bortfald af sin opholdstilladelse.

Landsretten tiltræder således, at der ikke er holdepunkter for at antage, at Appellants udrejse af Danmark skyldtes, at han og Vidne ikke kunne blive familiesammenført. Landsretten har herved henset til de årsager, han selv angav for at udrejse.

Landsretten tiltræder på den baggrund, at Udlændingenævnets afgørelse af 5. maj 2021 ikke skal ophæves og hjemvises til fornyet behandling og stadfæster således byrettens afgørelse om frifindelse for så vidt angår påstand 1.

Påstand 2. Udlændingenævnets afgørelse af 22. februar 2022 Spørgsmålet om Vidnes familiesammenføring med Appellant har en sådan tilknytning til påstanden om Appellants opholdstilladelse i Dan-mark, at landsretten ikke finder grundlag for at afvise påstanden herom.

Udlændingenævnets afgørelse af 22. februar 2022, som stadfæstede Udlændin-gestyrelsens afgørelse af 9. juni 2021, blev truffet ud fra, at Appellant på afgørelsestidspunktet ikke længere havde lovligt ophold i Danmark. Landsret-ten tiltræder på den baggrund Udlændingenævnets afgørelse. Det kan ikke føre til et andet resultat, at udlændingemyndighedernes oprindelige afslag i 2009 og 2010 på familiesammenføring var truffet ud fra den – fejlagtige – retsopfattelse, som herskede hos udlændingemyndighederne inden EU-Domstolens dom af 10. juli 2019 i den præjudicielle sag C-89/18.

Udlændingenævnet frifindes herefter for så vidt angår påstand 2.

Sagsomkostninger Efter sagens udfald skal Appellant i sagsomkostninger for landsretten beta-le 50.000 kr. til Udlændingenævnet. Beløbet er til dækning af udgifter til advo-katbistand inkl. moms. Ud over sagens værdi er der ved fastsættelsen af beløbet til advokat taget hensyn til sagens omfang og forløb, sagens betydning og ho-vedforhandlingens længde.

THI KENDES FOR RET:

19

Byrettens dom stadfæstes for så vidt angår påstanden om, at Udlændingenæv-nets afgørelse af 5. maj 2021 ophæves, og sagen hjemvises til fornyet behand-ling.

Udlændingenævnet frifindes for påstanden om, at Udlændingenævnets afgø-relse af 22. februar 2022 ophæves, og sagen hjemvises til fornyet behandling.

I sagsomkostninger for landsretten skal Appellant inden 14 dage betale 50.000 kr. til Udlændingenævnet. Beløbet forrentes efter rentelovens § 8 a.

Publiceret til portalen d. 15-01-2025 kl. 10:00 Modtagere: Advokat (H) Rass Markert Holdgaard, Advokat (H) Eddie Omar Rosenberg Khawaja, Indstævnte Udlændingenævnet, Appellant