SHR — Sø- og Handelsretten

BS-30903/2021-SHR

OL-2024-SH-00036

Appelleret

Dato

06-05-2024

Sagsemne

Sag om, at Sagsøger ApS bestrider Sagsøgtes afgørelser og Konkurrenceankenævnets kendelser om overtrædelse af konkurrencelovens § 6, stk. 1, jf. stk. 3, og TEUF artikel 101, stk. 1, ved at have indgået en samordnet praksis om informationsudveksling af priser, rabatter og/eller mængder i forbindelse

Fuldtekst

Kilde: Domsdatabasen

.ddb-conv-doc { text-align: left; background-color: gray; color: #000000; line-height: 1; margin: 0; padding: 0; text-decoration-skip: none; text-decoration-skip-ink: none; } .ddb-conv-doc .page { background-color: white; position: relative; z-index: 0; margin: auto auto; } .ddb-conv-doc P { margin: 0; } .ddb-conv-doc UL { margin: 0; list-style: none; } .ddb-conv-doc UL LI { line-height: 1.15; } .ddb-conv-doc SUP { vertical-align: baseline; position: relative; top: -0.4em; font-size: 0.7em; line-height: 0; } .ddb-conv-doc .ddb-segment { position: relative; } .ddb-conv-doc .ddb-segment .ddb-absolute { position: absolute; z-index: 3; } .ddb-conv-doc .text, .ddb-conv-doc div.ddb-block, .ddb-conv-doc div.ddb-block-nb { position: relative; z-index: 3; opacity: inherit; text-align: left; margin-right: 196.7px; line-height: 1.15; } .ddb-conv-doc div.ddb-block-nb { white-space: nowrap; } .ddb-conv-doc .ddb-table { white-space: nowrap; width: 1024.0px; } .ddb-conv-doc .ddb-table .table-span { vertical-align: top; word-wrap: break-word; display: inline-block; } .ddb-conv-doc .ddb-table * { white-space: normal; } .ddb-conv-doc .vector, .ddb-conv-doc .image, .ddb-conv-doc .annotation, .ddb-conv-doc .annotation2, .ddb-conv-doc .control { position: absolute; line-height: 0; } .ddb-conv-doc .vector { z-index: 1; } .ddb-conv-doc .image { z-index: 2; } .ddb-conv-doc .annotation { z-index: 5; } .ddb-conv-doc .annotation2 { z-index: 7; } .ddb-conv-doc .control { z-index: 10; } .ddb-conv-doc .dummyimg { vertical-align: top; border: none; line-height: 0; } .marking .identification { border-bottom: 2px solid #000; } .additional-marking-parts { display: none } .hidden { display: none }

SØ-OG HANDELSRETTEN

DOM

afsagt den 6. maj 2024

Sag BS-30903/2021-SHR

HUGO BOSS Nordic ApS (advokat Michael Klöcker (prøve))

mod

Konkurrencerådet (advokat Jacob Pinborg)

Denne afgørelse er truffet af vicepræsident Harald Micklander (retsformand), retspræsident Mads Bundgaard Larsen og vicepræsident Jette-Marie Sonne sammen med de sagkyndige medlemmer John Wagner og Asger Lunde.

Sagens baggrund og parternes påstande

Denne sag, der er anlagt den 18. august 2021, drejer sig om prøvelse af Konkur-renceankenævnets kendelser af 23. juni 2021 i sag nr.

KL-2-2020 og KL-3-2020, hvorved ankenævnet stadfæstede Konkurrencerådets afgørelser af 24. juni 2020 om, at HUGO BOSS Nordic ApS (herefter Hugo Boss) og forhandlerne Axel Kaufmann ApS (herefter Kaufmann) samt Ginsborg ApS og Ginsborg Frede-riksberg Centret ApS (herefter Ginsborg) havde overtrådt forbuddet mod kon-kurrencebegrænsende aftaler i konkurrencelovens § 6, stk. 1, jf. stk. 3, og TEUF artikel 101, stk. 1, ved at have indgået en samordnet praksis om informations-udveksling af priser, rabatter og/eller mængder i forbindelse med fremtidige udsalg.

Sagen er sambehandlet med BS-30782/2021-SHR, Kaufmann mod Konkurrence-rådet.

Hugo Boss har nedlagt følgende påstand:

Principalt Konkurrenceankenævnets kendelser af 23. juni 2021 i sag nr. KL-2-2020 og i sag nr. KL-3-2020, der stadfæster Konkurrencerådets afgørelser af 24. juni 2020, og Konkurrencerådets nævnte afgørelser ophæves.

Subsidiært Konkurrenceankenævnets kendelser af 23. juni 2021 i sag nr. KL-2-2020 og i sag nr. KL-3-2020, der stadfæster Konkurrencerådets afgørelser af 24. juni 2020, og Konkurrencerådets nævnte afgørelser, hjemvises til fornyet behandling ved Konkurrencerådet.

Mere subsidiært Konkurrenceankenævnets kendelser af 23. juni 2021 i sag nr. KL-2-2020 og i sag nr. KL-3-2020, der stadfæster Konkurrencerådets afgørelser af 24. juni 2020, æn-dres til at vedrøre de forhold og perioder, hvor Sø- og Handelsretten måtte vur-dere, at Konkurrencerådet har påvist og dokumenteret en overtrædelse af kon-kurrencelovens § 6.

Konkurrencerådet har påstået frifindelse.

Oplysningerne i sagen

Den foreliggende sag er en prøvelse af Konkurrenceankenævnets kendelser af 23. juni 2021 i sag nr. KL-2-2020 og KL-3-2020, der stadfæstede Konkurrencerå-dets afgørelser af 24. juni 2020 vedrørende informationsudveksling mellem hen-holdsvis Hugo Boss og Kaufmann samt Hugo Boss og Ginsborg.

Af Konkurrencerådets afgørelse af 24. juni 2020 om informationsudveksling mellem Hugo Boss og Kaufmann fremgår bl.a.:

”…

1. Resume …

2. HUGO BOSS er både leverandør/producent og forhandler af beklæd-ningsgenstande af mærket Hugo Boss. Kaufmann er forhandler af beklæd-ningsgenstande af bl.a. mærket Hugo Boss. Virksomhederne er derfor begge aktive på detailmarkedet for beklædningsgenstande.

3. Denne sag er således kendetegnet ved, at informationsudvekslingen er foretaget mellem parter, hvoraf den ene part er leverandør/producent på engrosmarkedet og samtidig vertikalt integreret på detailmarkedet med

egne detailbutikker. Parterne indgår derfor både i et kunde-/leverandørfor-hold og er samtidig konkurrenter på detailmarkedet.

4. Sagen blev indledt på baggrund af en kontrolundersøgelse foretaget den 4. oktober 2018 hos Axel Kaufmann ApS.

5. Materialet fra kontrolundersøgelsen viser, at der i perioden fra den 28. ja-nuar 2014 til den 30. november 2017 er udvekslet informationer mellem HUGO BOSS og Kaufmann, idet HUGO BOSS bl.a. på forespørgsel fra Kaufmann løbende i perioden har orienteret Kaufmann om strategiske, in-dividualiserede og fremtidige forhold, herunder priser, rabatter og/eller mængder i forbindelse med fremtidige udsalg.

6. Styrelsen vurderer, at parternes informationsudveksling har været egnet til at fjerne eller væsentligt reducere strategiske usikkerhedsmomenter om parternes fremtidige adfærd, som har haft til formål at mindske intrabrand konkurrencen mellem parterne.

7. Det er endvidere styrelsens vurdering, at informationsudvekslingen bl.a. kan have medført lavere udsalgsrabatter, svarende til højere priser til skade for forbrugerne samt et mere koordineret, ensartet og i nogle tilfælde mind-sket varesortiment på udsalg hos HUGO BOSS og Kaufmann.

8. Det relevante marked i denne sag kan umiddelbart afgrænses til detail-markedet for beklædningsgenstande i Danmark. Styrelsen har dog ikke fo-retaget en endelig afgrænsning af det relevante marked, da det ikke har be-tydning for vurderingen af denne sag.

9. Styrelsen vurderer, at de i sagen konstaterede tilfælde af informationsud-veksling forfølger det samme konkurrencebegrænsende formål. Parternes samlede adfærd i perioden fra den 28. januar 2014 til den 30. november 2017 består derfor i en samordnet praksis, der skal vurderes som én sam-menhængende overtrædelse.

10. Det er styrelsens vurdering, at parternes samordnede praksis er af hori-sontal karakter, da informationen vedrører HUGO BOSS og Kaufmanns ak-tiviteter på detailmarkedet for beklædningsgenstande, hvor parterne er ak-tuelle konkurrenter.

11. Det er styrelsens vurdering, at HUGO BOSS og Kaufmanns samordnede praksis om informationsudveksling af strategiske, individualiserede og fremtidige forhold, herunder priser, rabatter og/eller mængder i forbin-delse med fremtidige udsalg har til formål at begrænse konkurrencen.

12. Der er ikke særlige karakteristika ved markedet, som kan rejse tvivl om, hvorvidt parternes samordnede praksis har til formål at begrænse konkur-rencen, og den retlige og økonomiske kontekst bekræfter, at indholdet af og

målsætningen med parternes samordnede praksis har til formål at be-grænse konkurrencen.

13. Styrelsen vurderer samlet, at HUGO BOSS og Kaufmann har overtrådt konkurrencelovens § 6 og TEUF artikel 101 i perioden fra den 28. januar 2014 til den 30. november 2017.

14. Den samordnede praksis er ikke omfattet af en gruppefritagelse, og HUGO BOSS og Kaufmann har ikke dokumenteret, at den samordnede praksis opfylder betingelserne for individuel fritagelse i konkurrencelovens § 8, stk. 1, eller TEUF artikel 101, stk. 3.

2. Afgørelse

15. Konkurrencerådet træffer følgende afgørelse:

1. Det meddeles HUGO BOSS NORDIC ApS og Axel Kaufmann ApS, at HUGO BOSS NORDIC ApS og Axel Kaufmann ApS har overtrådt forbuddet mod konkurrencebegrænsende aftaler, vedtagelser inden for en sammenslutning af virksomheder og samordnet praksis mel-lem virksomheder i konkurrencelovens § 6, stk. 1, jf. stk. 3, og TEUF artikel 101, stk. 1, ved:

» i perioden fra den 28. januar 2014 til den 30. november 2017 at have indgået en samordnet praksis om informationsudveksling af priser, rabatter og/eller mængder i forbindelse med fremtidige udsalg.

2. I medfør af konkurrencelovens § 6, stk. 4, 1. pkt., jf. § 16, stk. 1, og TEUF artikel 101, jf. konkurrencelovens § 16, stk. 1, jf. § 24, påbyder Konkurrencerådet HUGO BOSS NORDIC ApS og Axel Kaufmann ApS:

» straks at bringe den i punkt 1 nævnte overtrædelse til ophør, så-fremt dette ikke allerede er sket, og

» fremover at afstå fra adfærd, der har samme eller tilsvarende formål eller følge, som beskrevet i punkt 1.

Sagsfremstilling

…

3.2. De involverede virksomheder …

3.2.1 HUGO BOSS

26. HUGO BOSS NORDIC ApS er leverandør og detailforhandler af det ty-ske mærke Hugo Boss, som produceres af HUGO BOSS AG.

27. HUGO BOSS NORDIC ApS er ejet 100 pct. af HUGO BOSS Internatio-nal BV, som er et datterselskab til HUGO BOSS AG.

28. HUGO BOSS AG oplyser på sin hjemmeside, at HUGO BOSS-koncer-nen er én af de førende virksomheder på det globale beklædningsmarked i ”premium” -segmentet. HUGO BOSS-koncernen producerer og sælger tøj, sko og tilbehør til både kvinder og mænd. HUGO BOSS har endvidere oplyst, at virksomheden er til stede i 128 lande.

29. HUGO BOSS NORDIC ApS leverer varer af mærket Hugo Boss, herun-der bl.a. BOSS, BOSS Athleisure (det tidligere mærke BOSS Green), BOSS Orange, BOSS Casual og HUGO (betegnes samlet som ”mærket Hugo Boss”), til selvstændige forhandlere i henholdsvis Danmark, Island, Færø-erne, Grønland, Estland og Letland.

30. Derudover ejer HUGO BOSS NORDIC ApS selv 11 detailbutikker i Danmark, hvoraf ni af detailbutikkerne ligger i stormagasiner som Magasin og Illum, én i Københavns Lufthavn og én som enkeltstående butik i Kø-benhavn. I detailbutikkerne sælges beklædningsgenstande af mærket Hugo Boss.

31. For så vidt angår butikkerne i Magasin oplyste HUGO BOSS NORDIC ApS på et møde afholdt med styrelsen den 5. september 2019, at HUGO BOSS NORDIC ApS lejer lokationerne af Magasin, men at HUGO BOSS NORDIC ApS selv ejer kollektionerne. Medarbejderne er ligeledes ansat af HUGO BOSS NORDIC ApS.

32. HUGO BOSS NORDIC ApS er dermed både aktiv på engrosmarkedet som leverandør/producent og på detailmarkedet som forhandler af varer af mærket Hugo Boss. HUGO BOSS NORDIC ApS er én virksomhed med særskilte afdelinger, der håndterer henholdsvis engrosmarkedet (HUGO BOSS Forhandler) og detailmarkedet (HUGO BOSS Detail).

33. HUGO BOSS NORDIC ApS har oplyst styrelsen på et møde den 5. sep-tember 2019, at virksomhedens udsalgsstrategier bliver planlagt på for-hånd, og at udsalgsstrategien, herunder priser m.v., er den samme for alle HUGO BOSS NORDIC ApS’ egne detailbutikker. Udsalgsstrategien følger ifølge HUGO BOSS NORDIC ApS det samme mønster hvert år dvs. med sommer- og vinterudsalg, jf. figur 3.2. Endvidere har HUGO BOSS NOR-DIC ApS oplyst styrelsen, at virksomheden deltager i de udsalgsperioder, som afholdes i Magasin, herunder Super Bazaar, Goodie Days m.v.

34. HUGO BOSS NORDIC ApS har på nuværende tidspunkt ikke selv en webshop. I stedet kan forbrugerne købe beklædningsgenstande af mærket Hugo Boss hos HUGO BOSS NORDIC ApS via HUGO BOSS AG’s webs-hop www.hugoboss.com/dk.

35. HUGO BOSS NORDIC ApS har oplyst, at HUGO BOSS-koncernen på detailmarkedet omsatte samlet for … i Europa i 2018. I Danmark omsatte HUGO BOSS NORDIC ApS for … EUR i 2018.

36. HUGO BOSS NORDIC ApS har oplyst styrelsen, at virksomheden esti-merer, at HUGO BOSS NORDIC ApS både på et dansk detailmarked og et dansk engrosmarked for beklædningsgenstande har markedsandele på …, og at det samme er tilfældet på et europæisk detailmarked og et europæisk engrosmarked for beklædningsgenstande.

3.2.2 Kaufmann

37. Kaufmann er en dansk detailforhandler af herretøj. Kaufmann ejes lige-ligt af Holdingselskabet HK ApS og Holdingselskabet AMK ApS.

38. Der findes 17 butikker med navnet Kaufmann rundt omkring i Dan-mark placeret i både storcentre og enkeltstående butikker i byer som Kø-benhavn, Lyngby og Aarhus m.v. Derudover ejer Kaufmann to butikker under navnet Axel i henholdsvis Aarhus og København. Kaufmann sælger desuden et bredt udvalg af det tøj, som forhandles i butikkerne, via Kauf-manns webshops www.kaufmann.dk og www.axel.dk. Kaufmann har yderligere en svensk og tysk webshop.

39. I butikkerne med navnet Kaufmann og Axel og i de dertilhørende webs-hops forhandler Kaufmann i alt 62 forskellige tøjmærker, herunder bl.a. af mærket Hugo Boss.

40. Endvidere ejer Kaufmann en række butikker under navnene qUINT med tilhørende webshop, www.quint.dk. I disse butikker forhandles andre tøjmærker som fx Adidas, Vans m.m.

41. Kaufmann ejer derudover et online koncept QNTS med modetøj til kvinder. Beklædningsgenstandene sælges via webshoppen www.qnts.dk.

42. Kaufmann omsatte i 2018 for … i Danmark og … uden for Danmark.

43. Kaufmann har oplyst styrelsen, at virksomheden ikke har opgørelser over sin markedsandel, men til eksemplificering har Kaufmann oplyst, at de i nogle af de storcentre, hvor de har butikker, har en markedsandel på … inden for kategorien ”beklædning” . …

3.3 Markedsbeskrivelse …

3.3.3 Indkøbs-, salgs- og udsalgsperioder

58. Beklædningsbranchen er en branche, der i høj grad er baseret på mode og tendenser. Derfor er tøj også en vare, som hurtigt omsættes i butikkerne og online.

59. Beklædningsbranchen er ifølge HUGO BOSS og Kaufmann kendetegnet ved to store hovedkollektioner, sommer og vinter, samt to prækollektioner, forår og efterår (såkaldte ”sæsonvårer”). Kollektionerne i beklædnings-branchen forældes derfor hurtigt. Tøjet bliver indkøbt omkring et halvt år inden, det bliver solgt i butikkerne, dvs. at forår-/sommerkollektionen ind-købes i efteråret det foregående år, og efterår-/vinterkollektionen indkøbes i begyndelsen af det igangværende år, jf. figur 3.2 nedenfor.

60. Endvidere køber forhandlerne i beklædningsbranchen ifølge HUGO BOSS og Kaufmann løbende varer som supplement til hovedkollektionerne (såkaldte ”suppleringsvårer” eller ”never out of stock” (”NOS”)).

61. Nedenfor ses et typisk årshjul for forhandlernes indkøb af varer i be-klædningsbranchen:

62. I beklædningsbranchen er der et relativt stort sæsonudsving i salget, og salget af bl.a. tøj og sko er således markant højere i forbindelse med jule-handlen i december. Op mod 70 pct. af salget i beklædningsbranchen gen-nemføres som ordinært salg, mens ca. 30 pct. sælges på udsalg.

63. Udsalg på detailmarkedet for beklædningsgenstande har tidligere været afholdt i faste perioder (vinter- og sommerudsalg). I de senere år er udsalg begyndt at blive afholdt oftere i tillæg til de to faste udsalgsperioder, her-under fx mid-season sale, Black Friday, Cyber Monday, lagerudsalg, op-rydningsudsalg, Magasin Goodie Days, Magasin Super Bazaar m.v.

3.4 Den omhandlede adfærd …

3.4.1 28. januar 2014 – 10. februar 2014: Kaufmann anmodede HUGO BOSS om oplysninger om fremtidige udsalgsperioder samt varesorti-ment på udsalg …

70. [Kædedirektør i Kaufmann] [Person 1] fra Kaufmann sendte på vegne af [Administrerende direktør i Kaufmann] [Vidne 1] føl-gende e-mail af den 28. januar 2014 til [Wholesale director i HUGO BOSS] [Person 2] fra Hugo Boss:

”Til den måtte vedkomme:

Vi har i efteråret 2013 måtte konstatere, at stormagasiner, Web butik-ker og visse enkeltstående butikker alle har annonceret med hyppige tilbud på mærkevarer i løbet af sæsonen og ikke mindst i forbindelse med mid- season sale i oktober og julesalget fra 15. november og frem.

Vi forventer, at disse aktiviteter vil fortsætte i 2014, og da de har bety-delig indflydelse på vore muligheder både for at generere omsætning og for at realisere en tilfredsstillende bruttoavance, finder vi det nød-vendigt at justere vore indkøb til sæson E 2014 [sæson E: efterårssæ-sonen] i overensstemmelse hermed.

I den forbindelse spørger vi venligst om:

1. I hvilke perioder forventer I at deltage i tilbudsaktiviteter i efteråret 2014?

2. I det omfang vore konkurrenter måtte være tilbudt særtilbud og/el-ler særproduktion med mulighed for at sælge denne til lav eller ned-sat pris, ønsker vi at modtage samme lignende tilbud.

3. Hvis enkelte dessiner [dessiner: modelangivelse som identificerer en beklædningsgenstand] og/ eller hele varegrupper og/ eller hele kollektioner allerede nu er planlagt til at skulle sælges som tilbud el-ler med generel rabat på bestemte datoer eller bestemte perioder (f.eks. uge 42), vil vi gerne oplyses om disse datoer således, at vi får samme muligheder for annoncering, som vore konkurrenter har fået tilbudt.

Vi ser frem til at modtage jeres bemærkninger hertil forinden, vore indkøbsordrer til efteråret 2014 afgives.

Med venlig hilsen

[Administrerende direktør i Kaufmann] [Vidne 1] Axel Kaufmann ApS” (styrelsens tilføjelser).

71. [Wholesale director i HUGO BOSS] [Person 2] fra HUGO BOSS sva-rede den 10. februar 2014 [Kædedirektør i Kaufmann] [Person 1] fra Kaufmann:

”Hej [Kædedirektør i Kaufmann] [Person 1],

Tak for din email.

1. I hvilke perioder forventer I at deltage i tilbudsaktiviteter i efteråret 2014? Forår 2014

Vi kommer at deltage, i et meget begrænset omfang i Super Bazar / Magasin. Jeg vender tilbage med ugen snarest.

Super Bazaren kommer at bestå af gamle varer, rester fra Fall Winter 2013.

Vi kommer at deltage, i et meget begrænset omfang til Illums tilbud den 8&9 Marts. Tilbudet kommer at bestå af gamle varer, rester fra Fall Winter 2013.

Efterår 2014 Vi kommer at deltage, i et meget begrænset omfang i Super Bazar / Magasin. Jeg vender tilbage med ugen snarest.

Super Bazaren kommer at bestå af gamle varer, rester fra Spring Sum-mer 2014.

2. I det omfang vore konkurrenter måtte være tilbudt særtilbud og/el-ler særproduktion med mulighed for at sælge denne til lav eller ned-sat pris, ønsker vi at modtage samme lignende tilbud.

Vi tilbyder EOSP [EOSP: end of season program] / High Margin til vores kunder, hvis visse kriterier er opnåede. Dette for at ge kunden en mulighed at få en højere total margin på sæson.

3. Hvis enkelte dessiner og/ eller hele varegrupper og/ eller hele kol-lektioner allerede nu er planlagt til at skulle sælges som tilbud eller med generel rabat på bestemte datoer eller bestemte perioder (f.eks. uge 42), vil vi gerne oplyses om disse datoer således, at vi får samme muligheder for annoncering, som vore konkurrenter har fået tilbudt.

MR [MR: indkøbsforeningen Mr.] kommer Oktober måned ha 50 års Jubileum. Vid dette tilfælde vil der være, efter aftale med HUGO

BOSS, et jubileums tilbud på en habit, en hvid och en lyseblå skjorte samt et par BOSS Orange Jeans.

Disse varer er købt i EOSP til Maj leverans og vil derfor ikke være sæ-sonsvarer.

Med venlig hilsen [Wholesale director i HUGO BOSS] [Person 2]” (styrelsens tilføjelser).

72. [Kædedirektør i Kaufmann] [Person 1] fra Kaufmann videre-sendte samme dag ovenstående e-mail til [Administrerende direktør i Kaufmann] [Vidne 1] fra Kaufmann og gjorde opmærksom på følgende:

Udeladt

3.4.2 29. januar 2015 – 1. februar 2015: HUGO BOSS oplyste Kaufmann om fremtidige udsalg i Magasin samt varesortiment på udsalg …

74. [Kædedirektør i Kaufmann] [Person 1] fra Kaufmann skrev den 29. januar 2015 til [Wholesale director i HUGO BOSS] [Person 2] fra HUGO BOSS, med [Distriktschef i Kaufmann] [Person 3] fra Kauf-mann cc, for at få et par linjer om det, som parterne havde aftalt vedrø-rende overtøj dagen før:

”MORN [Wholesale director i HUGO BOSS] [Person 2]

SKRIVER DU IKKE LIGE ET PAR LINIER OM DET VI AFTALTE I GÅR VEDR OVERTØJET, SÅ DER KAN LAVES ORDRER.”

75. [Wholesale director i HUGO BOSS] [Person 2] fra HUGO BOSS sva-rede den 1. februar 2015 [Kædedirektør i Kaufmann] [Person 1] fra Kaufmann med [Distriktschef i Kaufmann] [Person 3] fra Kauf-mann cc:

”Hej, Jeg får noget på skriv i morgen.

Vedr. Magasin. Til jeres info kommer vi i fremtiden bare medvirke i én aften hos Ma-gasin, men kun på udvalgte varer. Det vil sige slow sellers [slow sel-lers: varer der ikke bliver solgt så hurtigt som ønsket].

Tanken er at vi ej kommer at ha overtøj på tilbud.

Jeg vil informere hvornår vi gør det, med hvilke varer. (Sender en li-ste med 50 nummer).

Dette vil begrænse tilbudet i Magasin.

Mvh [Wholesale director i HUGO BOSS] [Person 2]” 45(styrelsens tilføjelse og understregning).

76. E-mailkorrespondancen indeholder endvidere en Commercial Agree-ment indgået mellem parterne for kalenderåret 2015. Det fulgte af aftalen, at Kaufmann havde mulighed for at returnere bestemte indkøbte varer, når visse kriterier var opfyldt. Af aftalen fremgik bl.a.:

Udeladt

Udeladt Udeladt

Udeladt

3.4.3 20. november 2015: HUGO BOSS informerede om fremtidige ud-salgsperioder, varesortiment på udsalg og rabatter …

78. I e-mail af den 20. november 2015 oplyste [Wholesale director i HUGO BOSS] [Person 2] fra HUGO BOSS [Administrerende direktør i Kauf-mann] [Vidne 1] fra Kaufmann om kommende kampagner, som HUGO BOSS ville deltage i:

“Enclosed please find the campaigns HUGO BOSS will participate in:

VIP Evening Event in Magasin and Illum

VIP Evening Event - HUGO BOSS participate in events in the pre sale period with all product for the actual season (Pre fall, Fall winter and Pre spring, Spring summer) No NOS merchandise or following Pre season.

This season

26/11 2015 Discount 20% on Pre fall / Fall winter

2/12 2015 Discount 20% on Pre fall / Fall winter

Pre sale invitations in BOSS Store (Strøget) and BOSS Shop Kastrup

Pre sale invitations - The week before sale clients from HUGO BOSS client registration system will be personally invited for a pre sale in our 2 BOSS Shop location (Strøget & Kastrup)

Sale starts the 27th of December.

Best [Wholesale director i HUGO BOSS] [Person 2]” .

3.4.4 5. april 2016 – 6. april 2016: HUGO BOSS fremsendte oplysninger om specifikke varer, priser, rabatter og mængder i forbindelse fremtidigt udsalg …

80. Den 5. april 2016 fremsendte [Wholesale director i HUGO BOSS] [Person 2] fra HUGO BOSS en liste til [Kædedirektør i Kaufmann] [Person 1] fra Kaufmann over, hvilke varer der ville komme på udsalg til Super

Bazaar i Magasin i perioden den 27. april til 1. maj. Af listen fremgik endvi-dere førpriser, rabatter, udsalgspriser samt antallet af varer.

”Hej,

Framsänder härmed listan på de varor vi kommer att ha med på Su-per Bazaar från onsdag kväll d.27/4 – 1/5

Best regards [Wholesale director i HUGO BOSS] [Person 2]” .

81. Listen over hvilke varer, der ville komme på udsalg, var vedhæftet e-mailen. Mængden af varer ses ved, at der fx er fire ens varelinjer, hvilket in-dikerer, at der er fire stk. af den pågældende vare på udsalg. Se nedenfor et uddrag af listen:

82. [Kædedirektør i Kaufmann] [Person 1] fra Kaufmann videre-sendte efterfølgende e-mailen internt til [Distriktschef i Kaufmann] [Person 3] og [Administrerende direktør i Kaufmann] [Vidne 1] og skrev:

”SÅ KØRER SHOWET IGEN…” .

83. Af den efterfølgende interne e-mailkorrespondance mellem [Admini-strerende direktør i Kaufmann] [Vidne 1] og [Kædedirektør i Kaufmann] [Person 1] fra Kaufmann fremgik følgende:

”Er det varer fra denne sæson`?

Og er det samme varer, som vi har?” .

84. [Kædedirektør i Kaufmann] [Person 1] fra Kaufmann svarede den 5. april 2016 [Administrerende direktør i Kaufmann] [Vidne 1] fra Kaufmann følgende:

”DET ER FRA NOV LEV.

KØBER MEGET LIDT.

JA VI HAR NOGLE AF DEM,GRREN [Hugo Boss’ mærke Green] STORT SET UDSOLGT FRA DEN LEV” (styrelsens tilføjelse).

85. Samme dag skrev [Wholesale director i HUGO BOSS] [Person 2] fra HUGO BOSS til [Kædedirektør i Kaufmann] [Person 1] fra Kaufmann for at gøre opmærksom på, at det kun var ”W15” (vintervårer fra sæsonen 2015), der var på udsalg til Super Bazaar i Magasin. Dette videreformidlede [Kædedirektør i Kaufmann] [Person 1] fra Kaufmann den 6. april 2016 i en intern mail til [Administrerende direktør i Kaufmann] [Vidne 1]:

”DET ER SÅ VINTERVARER

HAR TJEKKET HVAD VI HAR ---STORT SET INGENTING—

FEKS 6 PAR AF EN JEANS LAGT PÅ LAGER HOS OS 13 JULI,OG 6 PAR TILBAGE EFTER UDSALG---LIGGER PÅ WEB NU.

SÅ DET ER EFTERÅR 2015 VARER” .

3.4.5 13. oktober 2016 – 15. oktober 2016: HUGO BOSS fremsendte op-lysninger om specifikke varer, priser, rabatter og mængder i forbindelse med fremtidige udsalg …

87. [Wholesale director i HUGO BOSS] [Person 2] fra HUGO BOSS fremsendte den 13. oktober 2016 en liste over de varer, som HUGO BOSS ville sætte på udsalg til Super Bazaar i Magasin og mid season sale i Illum. Det fremgår ikke direkte af e-mailen, at Kaufmann var modtager. Emailen er imidlertid fundet i [Administrerende direktør i Kaufmann] [Vidne 1] fra Kaufmanns mailboks.

“Hej,

Fremsender hermed en liste på de varer som HUGO BOSS vil bruge til Super Bazar i Magasin samt Midseason Sale i Illum.

Alle varer er fra sommer 2016 eller ældre.

Mvh [Wholesale director i HUGO BOSS] [Person 2]” .

88. Listen over, hvilke varer der ville komme på udsalg, var vedhæftet e-mailen. Ud over oplysninger om varer blev der informeret om mængder, rabatter og førpriser. Se nedenfor et uddrag af listen:

Foto udeladt

89. Den 15. oktober 2016 videresendte [Kædedirektør i Kaufmann] [Person 1] fra Kaufmann e-mailen til [Distriktschef i Kaufmann] [Person 3] fra Kaufmann og spurgte:

”KAN DU SE NOGET GREEN?” .

3.4.6 27. oktober 2016: HUGO BOSS fremsendte referat af møde med Kaufmann om fremtidige udsalgsaktiviteter …

91. Den 27. oktober 2016 sendte [Wholesale director i HUGO BOSS] [Person 2] fra HUGO BOSS en e-mail til [Administrerende direktør i Kaufmann] [Vidne 1] fra Kaufmann vedhæftet et referat af mødet vedrø-rende åbningen af den nye HUGO BOSS butik i City 2 samt rabatter og va-rer ved kommende udsalgskampagner i bl.a. Magasin:

” Hej [Administrerende direktør i Kaufmann] [Vidne 1],

Tak for et behageligt møde.

Jeg ridser hermed op nogle af de ting vi talte om på mødet og hvis der er noget du syntes mangle er du mere en velkommen

at tilføje. Jeg refererer Kaufmann til virksomheden.

Outlet City 2 Kaufmann er bekymret for hvordan at primært butikken i City 2 vil blive påvirket af HUGO BOSS Outlet som åbner primo December 2016.

[…]

Promotion aktivitet efterår 2016 Pre-view sale.

Der blev informeret at HUGO BOSS vil holde pre-view til HUGO BOSS Kunde kartotek mellem den 12-16 December (-30%) i HUGO BOSS butikkerne.

Priserne vil blive matchede i Illum og Magasin.

Black Friday

HUGO BOSS vil ej deltage i Black Friday i vores butikker, undtaget HUGO BOSS Outlets hvor der vil være kampagne.

VIP aften Magasin

Kaufmann efterspurgte hvis HUGO BOSS vil deltage I VIP aften I Magasin. [Wholesale director i HUGO BOSS] [Person 2 vil informere om dette snarest.

[…]

Kaufmann Online

Kaufmann har fået ok at åbne op deres salg i Sverige og erholdet pris-lister for den indeværende sæson og fremadrættet.

HUGO BOSS/[Wholesale director i HUGO BOSS] [Person 2 undersøger muligheden at få åbne op i Tyskland snarest.

[…]” .

3.4.7 22. november 2016: HUGO BOSS informerede om igangværende og fremtidige udsalgsaktiviteter i bl.a. Magasin og Illum, herunder rabat-ter og varesortiment på udsalg …

93. Den 22. november 2016 skrev [Wholesale director i HUGO BOSS] [Person 2] fra HUGO BOSS vedrørende rabatter og varer på kommende ud-salg i Magasin og Illum. Det fremgår ikke direkte af e-mailen, at Kaufmann var modtager. Mailen er imidlertid fundet i [Administrerende direktør i Kaufmann] [Vidne 1] fra Kaufmanns mailboks.

“Hej,

For Jeres information vil HUGO BOSS deltage i VIP aften i Magasin og Illum den 22 November samt 6 December (-20% på sortiment foru-den NOS). På Black Friday 27 November t.o.m Søndag kommer HUGO BOSS at deltage med varer fra S16 [S: summer season], W15 [W: winter season] og S15 i Magasin (-30%).

Mellem den 12-16 December vil HUGO BOSS kunder, fra HUGO BOSS eget kundekartotek blive inviteret på en Pre-view af Udsalg til BOSS butikken (-30%). Priserne vil blive matchede i Illum og Maga-sin.

Mvh [Wholesale director i HUGO BOSS] [Person 2]” (styrelsens tilføjelser).

3.4.8 17. december 2016: Kaufmann skrev til HUGO BOSS vedrørende tidligere og igangværende udsalg i Magasin …

95. [Kædedirektør i Kaufmann] [Person 1] fra Kaufmann skrev den 17. december 2016 til [Wholesale director i HUGO BOSS] [Person 2] fra HUGO BOSS vedrørende udsalg hos HUGO BOSS i Magasin. I e-mailen var der vedhæftet billeder af HUGO BOSS’ udsalgsskilte m.v. fra butikken i Magasin i Fields.

”Hey [Wholesale director i HUGO BOSS] [Person 2]…

SÅ KOMMER DER LIGE EN MERE TIL SAMLINGEN..

VI FÅR MAIL FRA DIG AT MAGASIN KØRER PRE-SALE 12-15 DEC, MED MINUS 30 PCT (DU KENDER VORES HOLDNING TIL DET).

NU HER TIL AFTEN VAR JEG I FIELDS (LØRDAG D 17.12)

HER HAR DE STORT VINDUE MED SAMME SHOW SOM I STAR-TEN AF UGEN(MINUS 30 PCT)

GÅR MAN IND I DERES AFDELING,

LIGNER DET SIMPELTHEN SHIT---SYND OG SKAM FOR DET BRAND, SOM VI PRØVER AT PLEJE OG SERVERE SOM ET SERI-ØST ORDENTLIG MÆRKE.

VI ER GLADE FOR DE INFORMATIONER DU KOMMER MED, VEDR LOPPEMARKED I MAGASIN M,M ,

MEN DE GØR IKKE SOM DIT SKRIV,?????

FOR AT SIGE DET MILDT, FØLER VI OS EN DEL TIL GRIN OG STÅR TOTALT UFORSTÅENDE, FOR AT DET SEJLER SÅ MEGET FOR JERES STYRING ELLER MANGEL PÅ SAMME I DET STORMAGSIN..

VI HAR KUNDER DER HAR KØBT GAVE TIL FULD HAMMER, SOM KOMMER TILBAGE OG FÅR PENGENE TILBAGE,FORDI EF-TER DE HAT KØBT, HAR SET VAREN I MAGASIN TIL REDUCE-RET PRIS,

DET ER SPILD AF SÆLGER TID, SPILD AF DYR INDPAKNING, OG VI MANGLER EN FORKLARING TIL VORES PERSONALE HVORFOR HUGO BOSS TILLADER DETTE.

[Kædedirektør i Kaufmann] [Person 1]” .

3.4.9 9. oktober 2017 – 12. oktober 2017: HUGO BOSS anmodede om oplysninger vedrørende Black Friday hos Kaufmann

…

97. [Senior sales manager i HUGO BOSS] [Vidne 2] fra HUGO BOSS spurgte den 9. oktober 2017 [Kædedirektør i Kaufmann] [Person 1] fra Kaufmann om, hvad Kaufmann ville gøre til Black Friday:

”Hej [Kædedirektør i Kaufmann] [Person 1]

Håber alt er super of varerne flyver ud af butikken , havde et spørgs-mål ang black Friday, hvad kommer I at gøre ? , skal nok komme til-bage med vores planer så snart jeg har fået det confirmeret fra [Person 4]. / ha en super dag mvh [Senior sales manager i HUGO BOSS] [Vidne 2]” .

98. [Kædedirektør i Kaufmann] [Person 1] videresendte samme dag, den 9. oktober 2017, emailen til [Administrerende direktør i Kaufmann] [Vidne 1] og skrev:

”HA HA

DE BLIVER VED MED AT SPØRGE” .

99. Af e-mail den 12. oktober 2017 svarede [Kædedirektør i Kaufmann] [Person 1] fra Kaufmann [Senior sales manager i HUGO BOSS] [Vidne 2] fra HUGO BOSS følgende:

”HEY [Senior sales manager i HUGO BOSS] [Vidne 2].

DET ER VI IKKE FÆRDIGE MED AT SNAKKE OM,DET ER EN JUNGLE,

ALLE I BRANCHEN ER I VILDREDE---INCL OS.

VI VIL HELST LADE VÆRE,SOM FLERE ANDRE OGSÅ UDTRYK-KER DET,

TROR VI TAGER MÅSKE FØRST STILLING TIL DET I UGEN OP-TIL…” .

3.4.10 17. oktober 2017: HUGO BOSS oplyste om rabatter og varesorti-ment på udsalg i forbindelse med Super Bazaar i Magasin …

101. [Senior sales manager i HUGO BOSS][Vidne 2] fra HUGO BOSS informerede den 17. oktober 2017 [Kædedirektør i Kaufmann] [Person 1] fra Kaufmann om følgende:

”Hej [Kædedirektør i Kaufmann] [Person 1]

Til Info vil jeg bare lige fortælle at vi kommer have gamle varer med på super baazar til 30% , ingen NOS naturligvis . / br [Senior sales manager i HUGO BOSS] [Vidne 2]” .

102. [Kædedirektør i Kaufmann] [Person 1] fra Kaufmann svarede samme dag, den 17. oktober 2017, [Senior sales manager i HUGO BOSS] [Vidne 2] fra HUGO BOSS:

”HVAD ER SUPER BAZAR” .

103. [Senior sales manager i HUGO BOSS] [Vidne 2] fra HUGO BOSS svarede samme dag, den 17. oktober, [Kædedirektør i Kaufmann] [Person 1] fra Kaufmann:

”Magasin Super bazaar” .

104. [Kædedirektør i Kaufmann] [Person 1] fra Kaufmann svarede samme dag, den 17. oktober 2017, [Senior sales manager i HUGO BOSS] [Vidne 2] fra HUGO BOSS:

”SÅ DET ER VARER FRA maj kollektionen” .

3.4.11 21. november 2017: HUGO BOSS informerede Kaufmann om va-resortiment, mængder, rabatter og priser i forbindelse med Black Friday …

106. [Wholesale director i HUGO BOSS] [Person 2] fra HUGO BOSS in-formerede den 21. november 2017 [Administrerende direktør i Kaufmann] [Vidne 1] fra Kaufmann om HUGO BOSS’ planer til Black Fri-day:

“Hej [Administrerende direktør i Kaufmann] [Vidne 1],

Som lovet vil jeg informere om hvad vi gør ved Black Friday.

Der kommer være -30% på PF17 [PF17: pre/fall season 2017], W2016 samt udvalgte produkter fra W17FW fra Fredag til Søndag i Magasin og Illum.

Priserne vil matches i butikken på strøget.

Der vil ikke være prisnedsættelser på hangtagen og ikke nogle skilter i butiken.

Mvh [Wholesale director i HUGO BOSS] [Person 2]” (styrelsens tilføjelse).

107. Nedenfor ses et uddrag af listen, som var vedhæftet i e-mailen fra [Wholesale director i HUGO BOSS] [Person 2] fra HUGO BOSS. De sid-ste to kolonner beskriver mængden af de pågældende varer på udsalg i de specifikke butikker, i dette uddrag i henholdsvis Magasin i København og Magasin i Lyngby.

Foto udeladt 3.4.12 29. november 2017 – 30. november 2017: HUGO BOSS informe-rede om afholdelse af fremtidige VIP-aftener med udsalg …

109. Den 29. november 2017 oplyste [Wholesale director i HUGO BOSS] [Person 2] fra HUGO BOSS til [Administrerende direktør i Kaufmann] [Vidne 1] fra Kaufmann, hvornår HUGO BOSS ville holde ud-salg i Magasin, samt hvilket varesortiment og med hvilken rabat varesorti-mentet ville komme på udsalg:

”Hej [Administrerende direktør i Kaufmann] [Vidne 1],

For jeres information holder vi VIP aften den 30 Nov og 7 Dec for Goodiecard members i Magasin.

Der vil være 20% på W18PF [Winter18PreFall] and W18FW [Win-ter18FallWinter] varer.

Mvh [Wholesale director i HUGO BOSS] [Person 2]” (styrelsens tilføjelser).

110. Af den efterfølgende e-mailkorrespondance mellem [Administrerende direktør i Kaufmann] [Vidne 1] fra Kaufmann og [Wholesale di-rector i HUGO BOSS] [Person 2] fra HUGO BOSS fremgår følgende:

”Tak.

Forstår jeg det rigtigt - det er samtlige varer fra dette efterår?

Mvh [Administrerende direktør i Kaufmann] [Vidne 1]” .

111. [Wholesale director i HUGO BOSS] [Person 2] fra HUGO BOSS sva-rede samme dag, den 29. november 2017, [Administrerende direktør i Kaufmann] [Vidne 1] fra Kaufmann:

”Hej [Administrerende direktør i Kaufmann] [Vidne 1],

Undskyld mit sene svar, missede dit e-mail.

Men ja det er korrekt.

Mvh [Wholesale director i HUGO BOSS] [Person 2]” .

112. [Administrerende direktør i Kaufmann] [Vidne 1] fra Kauf-mann svarede den efterfølgende dag, den 30. november 2017, [Wholesale director i HUGO BOSS] [Person 2] fra HUGO BOSS:

”Hvad skal jeg sige, [Wholesale director i HUGO BOSS] [Person 2]? Det ender galt.

Vi har 4 efterårsmåneder, hvor vi kan sælge varer til fuld pris. I skæ-rer en hel måned fra.

Vi kommer til at ændre indkøbet til næste år.

Mvh

[Administrerende direktør i Kaufmann] [Vidne 1]” .

…

3.5 Høringssvar …

(i) Forholdet er vertikalt …

131. HUGO BOSS har oplyst, at HUGO BOSS organisatorisk er opdelt i to enheder; ”HUGO BOSS Forhandler” , der sælger til det eksterne forhandler-net, og ”HUGO BOSS Detail” , der står for HUGO BOSS’ eget detailsalg. Der er ifølge HUGO BOSS vandtætte skotter mellem de to enheder, hvorfor enhederne ikke har kendskab til fortrolige oplysninger om hinanden. HUGO BOSS Forhandler vil derfor aldrig kunne videregive fortrolige op-lysninger fra HUGO BOSS Detail, herunder oplysninger der kan anvendes til normering af priserne i detailmarkedet, der ikke allerede er offentligt kendte.

132. HUGO BOSS har anført, at det er en medarbejder i HUGO BOSS For-handler, der har korresponderet med medarbejdere i Kaufmann. HUGO BOSS Detail indgår ikke i sagen, og der er således intet materiale i sagen, der ifølge HUGO BOSS forbinder HUGO BOSS og Kaufmann i detailled-det. Materialet forbinder alene HUGO BOSS som leverandør til Kaufmann.

133. Styrelsen bemærker til ovenstående, at styrelsen allerede har behandlet tilsvarende bemærkninger fra parterne i afsnit 4.3.3.1, som der henvises til. Parternes bemærkninger giver ikke anledning til at ændre vurderingen af, at den samordnede praksis er af horisontal karakter. Styrelsen har på bag-grund af parternes bemærkninger præcisereret i afsnit 4.3.3.1, at HUGO BOSS efter det oplyste har søgt at etablere vandtætte skotter mellem sin en-gros- og detailafdeling, men at det uanset kan konstateres, at engrosafde-lingen har været i besiddelse af og videregivet oplysninger om detailafde-lingens aktiviteter.

4. Vurdering …

4.3 Konkurrencelovens § 6 og TEUF artikel 101 …

4.3.2.1 Sammenhængende overtrædelse

306. Det følger af EU-retspraksis, at en række handlinger, der hver for sig isoleret set kan betragtes som en tilsidesættelse af konkurrenceloven, kan betragtes som én sammenhængende overtrædelse.

307. I de forenede sager, Aalborg Portland m.fl., udtalte Domstolen således, at:

” En tilsidesættelse af traktatens artikel [101, (1)], kan foreligge ikke alene ved en enkeltstående handling, men også ved en række handlinger eller en sammenhængende adfærd. Denne fortolkning kan ikke anfægtes under hen-visning til, at et eller flere elementer i rækken af handlinger eller i den sam-menhængende adfærd også i sig selv og isoleret betragtet kan udgøre en tilsi-desættelse af den nævnte bestemmelse.”

308. Det samme fandt Domstolen i Anic Partecipazioni-sagen, hvor den vi-dere udtalte, at:

” I det foreliggende tilfælde fandt Retten […] at det ville være unaturligt at opdele denne sammenhængende adfærd, der havde ét formål, i forskellige særskilte overtrædelser, når der tværtimod var tale om en enkelt overtræ-delse, der gradvis var blevet udmøntet dels i aftaler, dels i samordnet prak-sis.”

309. Ved vurderingen af om en række handlinger eller sammenhængende adfærd bør betragtes som én sammenhængende overtrædelse, er der i rets-praksis fastsat flere relevante kriterier. Herunder særligt om handlingerne eller adfærden forfølger det samme formål, om de pågældende varer eller tjenesteydelser er de samme, samt om handlingerne/adfærden udføres af de samme parter.

310. I de forenede sager, Trelleborg Industrie SAS m.fl., udtalte Domstolen således:

”[…] at der i retspraksis er fastsat flere kriterier af relevans for vurderingen af, om en overtrædelse er samlet og vedvarende, nemlig om den omhandlede praksis har samme formål […], om de omhandlede varer eller tjenesteydelser er de samme […], om de samme virksomheder har deltaget […] , og om frem-gangsmåden har været den samme

[…]. Derudover er identiteten af de fysiske personer, der var involveret for virksomhedernes regning, og identiteten af den omhandlede praksis’ geogra-fiske anvendelsesområde ligeledes kriterier, der kan tages i betragtning ved denne undersøgelse.”

311. For så vidt angår tilfælde, hvor der er kortere eller længere perioder mellem adfærden, fastslog Domstolen i sagen, Aalborg Portland m.fl., at ”[i] forbindelse med en samlet aftale, der strækker sig over flere år, er en afbrydelse på nogle måneder i kartellets aktiviteter af mindre betydning. Den omstændighed, at de forskellige aktiviteter indgår i en ”samlet plan” , fordi de har samme formål, er derimod afgørende” .

312. Domstolen afviste herefter at lægge vægt på appellantens påstand om, at en periode på 14 måneder uden nogen møder mellem karteldeltagerne er for lang til, at det på baggrund heraf kunne konkluderes, at karteldelta-gerne havde opretholdt kartellets aktiviteter i perioderne mellem disse mø-der.

313. Domstolen fastslog ligeledes i, FEG mod Kommissionen, vedrørende fastlæggelsen af varigheden af en samlet overtrædelse, at appellantens på-stand om, at Kommissionen ikke havde dokumenteret, at der havde fore-ligget en kartelovertrædelse i perioder på henholdsvis ca. 27 og ca. 36 må-neder, ikke kunne tillægges betydning:

” I forbindelse med en overtrædelse, der udstrækker sig over flere år, er den omstændighed, at kartellet viser sig under forskellige perioder, som kan ad-skilles af længere eller kortere mellemrum, fortsat uden betydning for, at dette kartel eksisterer, for så vidt som de forskellige handlinger, der er en del af denne overtrædelse, forfølger et enkelt formål og er omfattet af en enkelt, fortsat overtrædelse.”

4.3.2.1.1 Parternes adfærd udgør elementer i én sammenhængende over-trædelse

314. Parternes adfærd i perioden forfølger samme formål, nemlig at be-grænse konkurrencen mellem parterne og muliggøre koordinering af pri-ser, rabatter og/eller mængder, jf. nedenfor afsnit 4.3.3.3.

315. Informationsudvekslingen er ydermere foretaget mellem de samme parter, ligesom informationsudvekslingen vedrører priser, rabatter og/eller mængder af HUGO BOSS’ produkter, som både HUGO BOSS og Kauf-mann forhandler.

316. Styrelsen vurderer derfor, at informationsudvekslingen opfylder de ovennævnte kriterier for at blive anset som én sammenhængende overtræ-delse.

317. Parternes adfærd, som er genstand for denne sag, har beviseligt fundet sted i perioden fra den 28. januar 2014 til den 30. november 2017, jf. afsnit 3.4. I perioden for adfærden er der dog flere perioder, hvor der ikke er do-kumentation for, at parterne foretager informationsudveksling. En af perio-derne er på ca. 1 år.

318. Parterne udvekslede som udgangspunkt alene informationer i forbin-delse med kommende udsalg, som blev afholdt uden for de faste udsalgs-perioder157. Dette understøttes af den retlige og økonomiske kontekst, da Kaufmann er underlagt et konkurrencepres som følge af de udvidede ud-salgsperioder, jf. afsnit 4.3.3.3.3, og det er derfor efter styrelsens vurdering ikke ulogisk, at parterne primært taler sammen i forbindelse med disse ud-

videde udsalgsperioder og ikke også i forbindelse med de almindelige ud-salgsperioder samt om nye kollektioner.

319. Styrelsen vurderer i overensstemmelse med praksis, som gennemgået i afsnit 4.3.2, at det forhold, at der kan have været perioder på op til 1 år mel-lem parternes informationsudveksling, ikke ændrer på, at der er tale om en sammenhængende overtrædelse, idet parternes adfærd i hele perioden for-følger samme formål.

320. På baggrund af ovenstående vurderer styrelsen samlet, at parternes adfærd kan anses som én sammenhængende overtrædelse, der forfølger samme formål. …

4.3.3 Til formål og/eller til følge at begrænse konkurrencen …

4.3.3.1 Den samordnede praksis er af horisontal karakter …

391 Parterne har anført, at den samordnede praksis er af vertikal karakter. Dette begrunder parterne med, at informationsudvekslingen finder sted mellem HUGO BOSS som leverandør/producent og Kaufmann som for-handler, og fordi Kaufmann anvender informationen til at indrette sit ind-køb fra HUGO BOSS.

392. Styrelsens anerkender, at det er muligt, at der som led i informations-udvekslingen også er udvekslet oplysninger, der har en sammenhæng med parternes vertikale forhold som leverandør/producent og forhandler.

Det fremgår bl.a. af e-mailkorrespondance af den 29. januar 2015 til den 1. fe-bruar 2015, jf. afsnit 3.4.2, at HUGO BOSS og Kaufmann både drøfter ordre-afgivelse i forbindelse med deres vertikale forhold samt oplysninger om kommende udsalg i HUGO BOSS’ butik i Magasin, som er relevant for de-res horisontale forhold.

Oplysninger udvekslet som led i parternes verti-kale forhold er imidlertid ikke genstand for denne sag.

393. Kaufmann har bekræftet i sit høringssvar, at informationsudvekslin-gen har relevans for parternes horisontale forhold.

Kaufmann har anført, at en væsentlig del af informationen, der ifølge Kaufmann naturligt udveksles som led i den vertikale relation mellem producenten og detailhandleren ”kan være af relevans for parternes horisontale forhold i detailleddet” , samt at informationsudvekslingen affødte en ”sidegevinst” , da ”den synlig-gjorde HUGO BOSS’ konkurrerende aktiviteter” .

Derudover har Kaufmann anført, at det i praksis i dag snarere er reglen end undtagelsen, at de selv-stændige detailforhandlere har en omfattende informationsudveksling om konkurrencefølsomme forhold med producenter, der også er aktive i detail-leddet.

…”

Det fremgår af Konkurrencerådets afgørelse af 24. juni 2020 om informations-udveksling mellem Hugo Boss og Ginsborg bl.a.:

”…

1. Resume …

2. Ginsborg ApS og Ginsborg Frederiksberg Centret ApS udgør én økono-misk enhed, hvorfor de to virksomheder kan anses for sammen at have fo-retaget informationsudvekslingen.

3. HUGO BOSS er både leverandør/producent og forhandler af beklæd-ningsgenstande af mærket Hugo Boss. Ginsborg er forhandler af beklæd-ningsgenstande af bl.a. mærket Hugo Boss. Virksomhederne er derfor begge aktive på detailmarkedet for beklædningsgenstande.

4. Denne sag er således kendetegnet ved, at informationsudvekslingen er foretaget mellem parter, hvoraf den ene part er leverandør/producent på engrosmarkedet og samtidig vertikalt integreret på detailmarkedet med egne detailbutikker. Parterne indgår derfor både i et kunde-/leverandørfor-hold og er samtidig konkurrenter på detailmarkedet.

5. Sagen blev indledt på baggrund af en kontrolundersøgelse foretaget den 4. oktober 2018 hos Ginsborg ApS.

6. Materialet fra kontrolundersøgelsen viser, at der i perioden fra den 5. de-cember 2014 til den 19. april 2018 er udvekslet informationer mellem HUGO BOSS og Ginsborg, idet HUGO BOSS bl.a. på forespørgsel fra Gins-borg løbende i perioden har orienteret Ginsborg om strategiske, individua-liserede og fremtidige forhold, herunder priser, rabatter og/eller mængder i forbindelse med fremtidige udsalg.

7. Styrelsen vurderer, at parternes informationsudveksling har været egnet til at fjerne eller væsentligt reducere strategiske usikkerhedsmomenter om parternes fremtidige adfærd, som har haft til formål at mindske konkurren-cen mellem parterne.

8. Det er endvidere styrelsens vurdering, at informationsudvekslingen bl.a. kan have medført lavere udsalgsrabatter, svarende til højere priser, til skade for forbrugerne samt et mere koordineret, ensartet og i nogle tilfælde mindsket varesortiment på udsalg hos HUGO BOSS og Ginsborg.

9. Det relevante marked i denne sag kan umiddelbart afgrænses til detail-markedet for beklædningsgenstande i Danmark. Styrelsen har dog ikke fo-

retaget en endelig afgrænsning af det relevante marked, da det ikke har be-tydning for vurderingen af denne sag.

10. Styrelsen vurderer, at de i sagen konstaterede tilfælde af informations-udveksling forfølger det samme konkurrencebegrænsende formål. Parter-nes samlede adfærd i perioden fra den 5. december 2014 til den 19. april 2018 består derfor i en samordnet praksis, der skal vurderes som én sam-menhængende overtrædelse.

11. Det er styrelsens vurdering, at parternes samordnede praksis er af hori-sontal karakter, da informationen vedrører HUGO BOSS og Ginsborgs akti-viteter på detailmarkedet for beklædningsgenstande, hvor parterne er aktu-elle konkurrenter.

12. Det er styrelsens vurdering, at HUGO BOSS og Ginsborgs samordnede praksis om informationsudveksling af strategiske, individualiserede og fremtidige forhold, herunder priser, rabatter og/eller mængder i forbin-delse med fremtidige udsalg, har til formål at begrænse konkurrencen.

13. Der er ikke særlige karakteristika ved markedet, som kan rejse tvivl om, hvorvidt parternes samordnede praksis har til formål at begrænse konkur-rencen, og den retlige og økonomiske kontekst bekræfter, at indholdet af og målsætningen med parternes samordnede praksis har til formål at be-grænse konkurrencen.

14. Styrelsen vurderer samlet, at HUGO BOSS og Ginsborg har overtrådt konkurrencelovens § 6 og TEUF artikel 101 i perioden fra den 5. december 2014 til den 19. april 2018.

15. Den samordnede praksis er ikke omfattet af en gruppefritagelse, og HUGO BOSS og Ginsborg har ikke dokumenteret, at den samordnede praksis opfylder betingelserne for individuel fritagelse i konkurrencelovens § 8, stk. 1, eller TEUF artikel 101, stk. 3.

2. Afgørelse

16. Konkurrencerådet træffer følgende afgørelse:

1. Det meddeles HUGO BOSS NORDIC ApS, Ginsborg ApS og Gins-borg Frederiksberg Centret ApS, at HUGO BOSS NORDIC ApS, Ginsborg ApS og Ginsborg Frederiksberg Centret ApS har overtrådt forbuddet mod konkurrencebegrænsende aftaler i konkurrencelovens § 6, stk. 1, jf. stk. 3, og TEUF artikel 101, stk. 1, ved:

» i perioden fra den 5. december 2014 til den 19. april 2018 at have indgået en samordnet praksis om informationsudveksling af priser, rabatter og/eller mængder i forbindelse med fremtidige udsalg.

» straks at bringe den i punkt 1 nævnte overtrædelse til ophør, så-fremt dette ikke allerede er sket, og

» fremover at afstå fra adfærd, der har samme eller tilsvarende for-mål eller følge som beskrevet i punkt 1.

3. I medfør af konkurrencelovens § 6, stk. 4, 1. pkt., jf. § 16, stk. 1, og TEUF artikel 101, jf. konkurrencelovens § 16, stk. 1, jf. § 24, påbyder Konkurrencerådet Ginsborg ApS og Ginsborg Frederiksberg Centret ApS:

» at orientere Indkøbsforeningen af 1964 A.M.B.A (”Mr.”) om Kon-kurrencerådets afgørelse, og

» senest 10 hverdage fra Konkurrencerådets afgørelse at indsende dokumentation til Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen for, at Gins-borg ApS og Ginsborg Frederiksberg Centret ApS har informeret indkøbsforeningen Mr. om Konkurrencerådets afgørelse. Doku-mentation kan fx ske ved fremsendelse af orienteringen til Mr.

…

Sagsfremstilling

…

3.2 De involverede virksomheder …

3.2.2 Ginsborg

37. Ginsborg består af to driftsvirksomheder (Ginsborg ApS og Ginsborg Frederiksberg Centret ApS), som hver driver en detailbutik. Detailbutik-kerne ligger i henholdsvis Lyngby Storcenter og Frederiksberg Centret. … …

38. Ginsborgs detailbutikker forhandler et bredt udvalg af herretøj, herun-der bl.a. af mærket Hugo Boss. Ginsborg har ikke nogen webshop. …

44. Ginsborg har en estimeret markedsandel på ca. […] på et muligt rele-vant detailmarked for fysisk handel af beklædningsgenstande i Danmark. …

3.4 Den omhandlede adfærd …

3.4.1 5. december 2014 – 29. januar 2015: HUGO BOSS informerede om fremtidig udsalgsstrategi og varesortiment på udsalg …

81. [Wholesale director i HUGO BOSS] [Person 2] sendte den 5. decem-ber 2014 følgende e-mail til [Direktør B i Ginsborg] [Person 5] fra Gins-borg:

” Hej [Direktør B i Ginsborg] [Person 5],

Angående vårt samtal vedrörande HUGO BOSS strategi vid udsalg och kampagner kan jag informera att vår nuvarande strategi for udsalg är att vi inviterar våra registrerade kunder i vårt eget kundkartotek till för-udsalg 3 dagar för udsalgets start. Pre kollektioner är ej nedsatt under udsalget. (Det vill säga S15PS [S: spring, PS: pre spring] (Pre Spring är ej nedsatt). NOS [NOS: never out of stock] är ej på udsalg.

Vi vill deltaga en gång per säsong i VIP event/kampagn i Department Stores (Illum & Magasin).

Vi kan ha en löpande dialog om när vi kommer att deltaga i event i framti-den,

Med vänliga hälsningar [Wholesale director i HUGO BOSS][Person 2]” (styrelsens tilføjelser).

82. [Direktør B i Ginsborg] [Person 5] fra Ginsborg videresendte samme dag ovenstående email til [Direktør A i Ginsborg] [Person 6] og [Salgs-assistent A i Ginsborg] [Person 7] fra Ginsborg til orientering.

83. [Direktør B i Ginsborg] [Person 5] fra Ginsborg svarede den 7. de-cember 2014 [Wholesale director i HUGO BOSS] [Person 2] med [Direk-tør A i Ginsborg] [Person 6] fra Ginsborg cc:

” Hej

Tak for din mail , du skriver i deltager i VIP en gang pr sæson , men hvad deltager i med?

Som nu med alt Fall minus 20% eller hvad er tanken ?

Starter i ikke udsalg 27/12 ? Hvordan klare i så det med før udsalg til mail kunder , kan de købe fra 21/12 nedsat ?

God weekend

Mvh [Direktør B i Ginsborg] [Person 5]” .

84. [Wholesale director i HUGO BOSS] [Person 2] svarede den 8. decem-ber 2014 [Direktør B i Ginsborg] [Person 5] fra Ginsborg med [Direktør A i Ginsborg] [Person 6] fra Ginsborg cc:

” Hej,

Tack för email.

Angående deltagelse vid VIP event, vill detta vara den gällande säsongen. Det vill säga på hösten Pre Fall samt Fall Winter och om sommaren Pre Spring samt Spring Summer.

Vedrörande för-udsalg inviterar vi vårt kundkartotek i 3 dagar, veckan in-nan udsalget startar. Det vill säga inför det kommande udsalget den 17 Dec - 19 Dec.

Vi startar vårt udsalg den 27 Dec i år.

Mvh [Wholesale director i HUGO BOSS][Person 2]” .

85. [Direktør B i Ginsborg] [Person 5] fra Ginsborg videresendte samme dag ovenstående email til [Direktør A i Ginsborg] [Person 6] og [Salgs-assistent A i Ginsborg] [Person 7] fra Ginsborg til orientering.

86. [Wholesale director i HUGO BOSS] [Person 2] svarede i e-mail af den 27. januar 2015 følgende:

” Hej begge,

Jeg vil foreslå at vi mødes herinde i showroomet med [Administrerende di-rektør i HUGO BOSS] [Person 8], snarest for at få en dialog omkring HUGO BOSS strategi omkring Magasin og udsalg.

Denne uge er [Administrerende direktør i HUGO BOSS] [Person 8] på kon-toret på Torsdag jeg kender dog ikke hans program.

Hvis denne dag skulle passe jer, venligst giv mig forslag på tidspunkt så vil jeg prove at få til et møde.

Ha en god aften.

Mvh [Wholesale director i HUGO BOSS] [Person 2]” .

87. [Direktør A i Ginsborg] [Person 6] fra Ginsborg svarede den 28. ja-nuar 2015 [Wholesale director i HUGO BOSS] [Person 2] med [Direktør B i Ginsborg] [Person 5] fra Ginsborg cc:

” Hej [Wholesale director i HUGO BOSS] [Person 2]

Vi vil meget gerne møde [Administrerende direktør i HUGO BOSS] [Person 8], men har en et stramt program torsdag. Vi kunne dog godt komme til jer kl 9.30 og møde ham en halv times tid, hvis det kan lade sig gøre.

[Direktør A i Ginsborg] [Person 6]” .

88. Hertil svarede [Wholesale director i HUGO BOSS] [Person 2], samme dag:

” Hej [Direktør A i Ginsborg] [Person 6] og [Direktør B i Ginsborg] [Person 5],

Jeg har sendt en invitation til møde imorgen Torsdag 9.30.

Vi ses i showroomet.

Ha en god dag [Wholesale director i HUGO BOSS][Person 2]” .

89. På dagen for mødet den 29. januar 2015 skrev [Direktør B i Ginsborg] [Person 5] fra Ginsborg til [Wholesale director i HUGO BOSS] [Person 2], at han var 10 minutter forsinket, hvorfor det kan udledes, at mødet mellem HUGO BOSS og Ginsborg med stor sandsynlighed blev afholdt.

3.4.2 19. november 2015 – 21. november 2015: HUGO BOSS informe-rede om fremtidigt udsalg, rabatter og varesortiment …

91. I e-mailkorrespondance af den 19. november 2015 informerede [Who-lesale director i HUGO BOSS] [Person 2] [Direktør B i Ginsborg] [Person 5] og [Direktør A i Ginsborg] [Person 6] fra Ginsborg om føl-gende:

” Hej,

Informerer hermed at HUGO BOSS deltager i VIP aften event (Prefall/Fall Winter, ikke NOS el. Pre Spring) i Illum/Magasin den 26 November.

Vedrørende pre-sale inviterer vi vores kundekartotek, via personlig invita-tion, ugen inden udsalget starter.

HUGO BOSS Starter udsalg den 27 Dec 2015.

Mvh [Wholesale director i HUGO BOSS][Person 2]” .

92. [Direktør B i Ginsborg] [Person 5] fra Ginsborg svarede samme dag, den 19. november 2015, [Wholesale director i HUGO BOSS] [Person 2]:

” Hvad deltager i med af rabat ?

Synes ikke dette stemmer overens med hvad du og [Administrerende direktør i HUGO BOSS] [Person 8] fortalte på vores møde ?

Samt at i ville orienterer os et par uger inden ?

Skuffende!!

[Direktør B i Ginsborg] [Person 5]” .

93. [Wholesale director i HUGO BOSS] [Person 2] svarede samme dag [Direktør B i Ginsborg] [Person 5] fra Ginsborg:

” Hej [Direktør B i Ginsborg] [Person 5],

Vi deltager med 20% discount på VIP aften.

Mvh [Wholesale director i HUGO BOSS][Person 2]” .

94. I e-mail af den 20. november 2015 skrev [Direktør B i Ginsborg] [Person 5] fra Ginsborg til [Wholesale director i HUGO BOSS] [Person 2] og spurgte om følgende:

” Hej

Noget nyt vedr kampagnen

Savner tilbage melding fra dig, efter jeres møde tidligere på dagen

Mvh [Direktør B i Ginsborg] [Person 5]” .

95. I e-mail af den 20. november 2015 oplyste [Wholesale director i HUGO BOSS] [Person 2] [Direktør A i Ginsborg] [Person 6] og [Direktør B i Ginsborg] [Person 5] fra Ginsborg følgende:

“Dear [Direktør A i Ginsborg] [Person 6] and [Direktør B i Ginsborg] [Person 5],

Enclosed please find the campaigns HUGO BOSS will participate in:

VIP Evening Event in Magasin and Illum

VIP Evening Event - HUGO BOSS participate in events in the pre sale pe-riod with all product for the actual season (Pre fall, Fall winter and Pre spring, Spring summer)

No NOS merchandise or following Pre season.

This season

26/11 2015 Discount 20% on Pre fall / Fall winter 2/12 2015 Discount 20% on Pre fall / Fall winter

Pre sale invitations in BOSS Store (Strøget) and BOSS Shop Kastrup

Pre sale invitations - The week before sale clients from HUGO BOSS client registration system will be personally invited for a pre sale in our 2 BOSS Shop location (Strøget & Kastrup)

Sale starts the 27th of December.

Super Bazar in Magasin (2 times / Year)

Super Bazar - HUGO BOSS participate with old merchandise, plus selected items of the actual Pre order (Pre spring/Pre fall) which not has been bought by WHS [WHS: Wholesale] clients.

No NOS merchandise. The list of products on Super Bazar

will be sent before the event.

Best [Wholesale director i HUGO BOSS][Person 2]” (styrelsens tilføjelse).

96. [Direktør B i Ginsborg] [Person 5] fra Ginsborg videresendte samme dag ovenstående email internt til [Direktør A i Ginsborg] [Person 6], [Salgsassistent A i Ginsborg] [Person 7] og SAND Store Lyngby.

97. [Direktør A i Ginsborg] [Person 6] fra Ginsborg svarede den 21. november 2015 [Wholesale director i HUGO BOSS] [Person 2] med [Di-rektør B i Ginsborg] [Person 5] fra Ginsborg og [Administrerende di-rektør i HUGO BOSS] [Person 8] cc:

“Hi [Wholesale director i HUGO BOSS] [Person 2] and [Administrerende di-rektør i HUGO BOSS] [Person 8]

Thank you for your reply about your discounts in Magasin/Illum.

This does not correspond with your promise that Hugo Boss in Magasin will only participate in one event every year, as you promised in our meeting a year ago.

Another thing is that most of the other brands (Tiger, Lindberg, Sand, Polo Ralph Lauren and Tommy Hilfiger) will only have mark downs on selected items. We think it is sad that Hugo Boss will be regarded as a brand you can buy with discounts in the events Magasin is doing.

Best regards [Direktør A i Ginsborg] [Person 6]” .

98. [Direktør B i Ginsborg] [Person 5] fra Ginsborg videresendte den 21. november 2015 ovenstående e-mail internt til [Salgsassistent A i Ginsborg] [Person 7] og SAND Store Lyngby.

99. [Administrerende direktør i HUGO BOSS] [Person 8] svarede den 21. november 2015 [Direktør A i Ginsborg] [Person 6] fra Ginsborg og [Wholesale director i HUGO BOSS] [Person 2]. [Direktør B i Ginsborg] [Person 5] fra Ginsborg var cc på e-mailen:

“Hello [Direktør A i Ginsborg] [Person 6],

We discussed our sales and pre sales campaigns. In our free standing stores we have pre sale campaigns for CRM clients before sales starts. We always exclude pre season (pre spring for fall winter sales) and NOS products, which is around 40 percent of total stock at this time.

If there has been a misunderstanding I am sorry, but we do participate with pre sale activity end of November/December at MDN [MDN: Magasin Du Nord] as an equivalent for department store customers, excluding pre spring and NOS, which again accounts for around 40 percent of stock.

These are the 2 activities concerning in season merchandise.

Kind regards [Administrerende direktør i HUGO BOSS] [Person 8]” (styrelsens tilfø-jelse).

100. [Direktør B i Ginsborg] [Person 5] fra Ginsborg videresendte den 21. november 2015 ovenstående e-mail internt til [Salgsassistent A i Gins-borg] [Person 7] og SAND Store Lyngby.

3.4.3 5. april 2016 – 6. april 2016: HUGO BOSS fremsendte liste over specifikke varer, priser, rabatter og mængder i forbindelse med fremti-digt udsalg …

102. Den 5. april 2016 fremsendte [Wholesale director i HUGO BOSS] [Person 2], en liste til [Direktør B i Ginsborg] [Person 5] fra Ginsborg over, hvilke varer HUGO BOSS ville sætte på udsalg til Super Bazaar i Ma-

gasin i perioden den 27. april til 1. maj. Af listen fremgik endvidere førpri-ser, rabatter og udsalgspriser:

” Hej,

Framsänder härmed listan på de varor vi kommer att ha med på Super Ba-zaar från onsdag kväll d.27/4 – 1/5

Best regards [Wholesale director i HUGO BOSS] [Person 2]” .

103. Listen over, hvilke varer der ville komme på udsalg, var vedhæftet e-mailen. Mængden af varer ses ved, at der fx er fire ens varelinjer, hvilket in-dikerer, at der er fire stk. af den pågældende vare på udsalg. Se uddrag af listen nedenfor:

Foto udeladt

104. [Direktør B i Ginsborg] [Person 5] fra Ginsborg videresendte den 5. april 2015 ovenstående e-mail internt til [Direktør A i Ginsborg] [Person 6] og [Salgsassistent A i Ginsborg] [Person 7] og skrev:

” Minus 40 på alt spring !!!!

Mvh [Direktør B i Ginsborg] [Person 5]” .

105. Ginsborg Frederiksberg Centret ApS skrev den 5. april 2016 til [Direk-tør B i Ginsborg] [Person 5], [Direktør A i Ginsborg] [Person 6] og [Salgsassistent A i Ginsborg] [Person 7] fra Ginsborg og oplyste føl-gende:

” Hej,

Bemærk at alle varer er vinter varer, det havde [Direktør B i Ginsborg] [Person 5] overset.

[Salgsassistent B i Ginsborg][Person 9]” .

3.4.4 27. april 2016: HUGO BOSS informerede om varesortiment på ud-salg til Super Bazaar …

107. Den 27. april 2016 skrev [Direktør B i Ginsborg] [Person 5] fra Ginsborg til [Wholesale director i HUGO BOSS] [Person 2], med bl.a. [Direktør A i Ginsborg] [Person 6] fra Ginsborg cc:

” Hej

Synes ikke dette er i linje med hvad i har fortalt os !!

Høre gerne fra dig asap

Mvh [Direktør B i Ginsborg] [Person 5] ”.

108. Den 27. april 2016 svarede [Wholesale director i HUGO BOSS] [Person 2] fra HUGO BOSS [Direktør B i Ginsborg] [Person 5] fra Ginsborg med bl.a. [Direktør A i Ginsborg] [Person 6] fra Ginsborg cc:

” Hej,

Vi har endast vintervaror på Superbazar samt ikväll.

Best regards [Wholesale director i HUGO BOSS][Person 2]” .

3.4.5 3. juni 2016: HUGO BOSS informerede om fremtidige udsalgspe-rioder …

110. Den 3. juni 2016 informerede [Wholesale director i HUGO BOSS] [Person 2] [Direktør B i Ginsborg] [Person 5] fra Ginsborg om følgende:

” Hej,

For jeres information starter HUGO BOSS udsalg på udvalgte varer den 11 Juni i BOSS Shop Strøget, Illum og BOSS Shop Kastrup.

I perioden til start af udsalg i Magasin, den 16 Juni, vil disse priser blive matchede i Magasin.

All kommunikation vedrørende udsalg sker gennem direkte kommunikation via HUGO BOSS kundekartotek.

Best regards [Wholesale director i HUGO BOSS][Person 2]” .

3.4.6 13. oktober 2016 – 14. oktober 2016: HUGO BOSS fremsendte liste over specifikke udsalgsvarer, priser, rabatter og mængder i forbindelse med fremtidige udsalg …

112. Den 13. oktober 2016 fremsendte [Wholesale director i HUGO BOSS] [Person 2] en liste over de varer, som HUGO BOSS ville sætte på udsalg til [Direktør B i Ginsborg] [Person 5] fra Ginsborg:

“Hej,

Fremsender hermed en liste på de varer som HUGO BOSS vil bruge til Su-per Bazar i Magasin samt Midseason Sale i Illum.

Alle varer er fra sommer 2016 eller ældre.

Mvh [Wholesale director i HUGO BOSS][Person 2]” .

Listen over, hvilke varer der ville komme på udsalg, var vedhæftet e-mai-len. Ud over oplysninger om varer blev der informeret om mængder, rabat-ter og førpriser. Se nedenfor et uddrag af listen:

Foto udeladt 113. [Direktør B i Ginsborg] [Person 5] fra Ginsborg svarede den 14. ok-tober 2016 [Wholesale director i HUGO BOSS] [Person 2]:

” Tak

Mvh [Direktør B i Ginsborg] [Person 5]

PS ved du hvad i gør i magasin til Black friday ?

Mvh [Direktør B i Ginsborg] [Person 5]” .

3.4.7 22. november 2016: HUGO BOSS informerede om varer og rabat-ter i forbindelse med igangværende og fremtidige udsalg …

115. Den 22. november 2016 informerede [Wholesale director i HUGO BOSS] [Person 2], [Direktør B i Ginsborg] [Person 5] fra Ginsborg om, hvilke varer der ville komme på udsalg i Magasin og Illum, samt med hvilken rabat varerne ville komme på udsalg:

“Hej,

For Jeres information vil HUGO BOSS deltage i VIP aften i Magasin og Il-lum den 22 November samt 6 December (-20% på sortiment foruden NOS). På Black Friday 27 November t.o.m Søndag kommer HUGO BOSS at del-tage med varer fra S16 [S: summer], W15 og S15 i Magasin (-30%).

Mellem den 12-16 December vil HUGO BOSS kunder, fra HUGO BOSS eget kundekartotek blive inviteret på en Pre-view af Udsalg til BOSS butik-ken (-30%). Priserne vil blive matchede i Illum og Magasin.

Mvh

[Wholesale director i HUGO BOSS][Person 2]” (styrelsens tilføjelse).

3.4.8 17. april 2018 – 19. april 2018: HUGO BOSS informerede om rabat-ter på varer i forbindelse med fremtidigt udsalg …

117. Den 17. april 2018 skrev [Direktør B i Ginsborg] [Person 5] fra Ginsborg til bl.a.69 [Salgsassistent B i Ginsborg] [Person 9], [Salgs-assistent C i Ginsborg] [Person 10], [Direktør A i Ginsborg] [Person 6] og [Salgsassistent A i Ginsborg] [Person 7] fra Gins-borg og efterspurgte oplysninger om, hvilke varer HUGO BOSS i Magasin ville have på kommende kampagner:

” Hej

Kan i oplyse hvad magasin har med på VIP aften , samt goodiekampange de efterfølgende dage?

Mvh [Direktør B i Ginsborg] [Person 5]” .

118. Den 18. april 2018 svarede [Wholesale director i HUGO BOSS] [Person 2], [Direktør B i Ginsborg] [Person 5], [Salgsassistent B i Ginsborg] [Person 9], [Direktør A i Ginsborg] [Person 6] og [Salgsassi-stent A i Ginsborg] [Person 7] fra Ginsborg:

” Hej [Direktør B i Ginsborg] [Person 5],

Tak for din email.

Vi fremsender den forespurgte information snarest muligt.

Mvh [Wholesale director i HUGO BOSS][Person 2]” .

119. [Sales executive i HUGO BOSS] [Person 11] fremsendte den 19. april 2018 de efterspurgte oplysninger til Ginsborg:

”Her kommer information som tidligere efterspurgt.

Det som er planlagt i Magasin for nu, er Super Bazar Start 2.Maj - 6.Maj

2 Maj VIP evening all shoes ex NOS -25%

Super Bazar 2 Maj - 6 Maj / W17 varer – 40%

Best regards [Sales executive i HUGO BOSS][Person 11]” .

120. Hertil svarede [Direktør B i Ginsborg] [Person 5] fra Ginsborg den 19. april 2018 [Sales executive i HUGO BOSS] [Person 11]:

” Takker

Mvh [Direktør B i Ginsborg] [Person 5]” .

…

4. Vurdering …

4.3 Konkurrencelovens § 6 og TEUF artikel 101 …

4.3.2.1 Sammenhængende overtrædelse …

4.3.2.1.1 Parternes adfærd udgør elementer i én sammenhængende over-trædelse

352. Parternes adfærd i perioden forfølger samme formål, nemlig at be-grænse konkurrencen mellem parterne og muliggøre koordinering af pri-ser, rabatter og/eller mængder, jf. nedenfor afsnit 4.3.3.3.

353. Informationsudvekslingen er ydermere foretaget mellem de samme parter, ligesom informationsudvekslingen vedrører priser, rabatter og/eller mængder af HUGO BOSS’ produkter, som både HUGO BOSS og Ginsborg forhandler.

354. Styrelsen vurderer derfor, at informationsudvekslingen opfylder de ovennævnte kriterier for at blive anset som én sammenhængende overtræ-delse.

355. Parternes adfærd, som er genstand for denne sag, har beviseligt fundet sted i perioden fra den 5. december 2014 til den 19. april 2018, jf. afsnit 3.4. I perioden for adfærden er der dog flere perioder, hvor der ikke er doku-mentation for, at parterne foretager informationsudveksling. En af perio-derne er på ca. 17 måneder.

356. Parterne udvekslede som udgangspunkt alene informationer i forbin-delse med kommende udsalg, som blev afholdt uden for de faste udsalgs-perioder. Dette understøttes af den retlige og økonomiske kontekst, da Ginsborg må antages at være underlagt et konkurrencepres som følge af de udvidede udsalgsperioder, jf. afsnit 4.3.3.3.3, og det er derfor efter styrel-sens vurdering ikke ulogisk, at parterne primært taler sammen i forbin-delse med disse udvidede udsalgsperioder og ikke også i forbindelse med de almindelige udsalgsperioder samt om nye kollektioner.

357. Styrelsen vurderer i overensstemmelse med praksis,202 som gennem-gået i afsnit 4.3.2.1, at det forhold, at der kan have været perioder på op til 17 måneder mellem parternes informationsudveksling, ikke ændrer på, at der er tale om en sammenhængende overtrædelse, idet parternes adfærd i hele perioden forfølger samme formål.

358. På baggrund af ovenstående vurderer styrelsen samlet, at parternes adfærd kan anses som én sammenhængende overtrædelse, der forfølger samme formål. …”

Kaufmann og Hugo Boss indbragte henholdsvis den 16. og 22. juli 2020 Kon-kurrencerådets førstnævnte afgørelse af 24. juni 2020 om informationsudveks-ling mellem Hugo Boss og Kaufmann for Konkurrenceankenævnet. Kaufmanns klagesag fik sagsnr. KL-1-2020, og Hugo Boss’ klagesag fik sagsnr. KL-2-2020.

Hugo Boss indbragte den 22. juli 2020 Konkurrencerådets sidstnævnte afgørelse om informationsudveksling mellem Hugo Boss og Ginsborg for Konkurrence-ankenævnet. Klagesagen fik sagsnr. KL-3-2020. Ginsborg påklagede ikke Kon-kurrencerådets afgørelse.

Den 23. juni 2021 traf Konkurrenceankenævnet en samlet afgørelse i sagerne KL-1-2020 og KL-2-2020 om informationsudveksling mellem Hugo Boss og Kaufmann. Af afgørelsen fremgår bl.a.:

”…

Resultat og begrundelse Sagens problemstillinger Sagen angår, om Hugo Boss Nordic ApS og Axel Kaufmann ApS har ind-gået en samordnet praksis i strid med konkurrencelovens § 6, stk. 1, jf. stk. 3, og TEUF artikel 101, stk. 1, ved, at Hugo Boss har videregivet en række oplysninger til Axel Kaufmann.

For Konkurrenceankenævnet angår sagen navnlig spørgsmålet, om der ved informationsudvekslingen er tale om en samordnet praksis og i så fald, om den samordnede praksis havde horison-tal eller vertikal karakter, og om den samordnede praksis havde til formål eller til følge at begrænse konkurrencen. Sagen angår herudover, om Kon-kurrencerådet har oplyst sagen tilstrækkeligt.

Tre nævnsmedlemmer – Person 12, Person 13 og Person 14 – udtaler:

Samordnet praksis Konkurrencelovens § 6, stk. 1, forbyder virksomheder m.v. ”at indgå afta-ler, der direkte eller indirekte har til formål eller til følge at begrænse kon-kurrencen” . Forbuddet gælder efter stk. 3 også for ”samordnet praksis mel-lem virksomheder” . Samordnet praksis omfatter en koordinering mellem

virksomheder, hvor de ikke går så langt som til at indgå en aftale, men dog bevidst erstatter den konkurrence, der er forbundet med normal konkur-rence, med samarbejde. Det forudsættes hertil, at der har været en eller an-den form for kontakt mellem virksomhederne, f.eks. afholdelse af møder el-ler udveksling af information, og at der foreligger en adfærd på markedet, der ligger i forlængelse af og har årsagssammenhæng med samordningen.

Af korrespondancen mellem Hugo Boss og Axel Kaufmann fremgår, at virksomhederne på mail og ved i hvert fald ét møde har udvekslet informa-tioner om priser, rabatter og mængder samt orienteret internt herom. Op-lysningerne, der blev udvekslet, var væsentligt mere detaljerede og kon-krete end de oplysninger om kommende udsalg og rabatter, som var of-fentligt tilgængelige, herunder gennem reklamer.

Udvekslingen af oplys-ningerne gjorde det muligt for Axel Kaufmann at tilrettelægge salget af be-klædningsgenstande af mærket Hugo Boss således, at Axel Kaufmann ikke var i samtidig konkurrence med Hugo Boss’ eget salg af samme beklæd-ningsgenstande, og dermed at undgå at skulle sætte de pågældende be-klædningsgenstande på udsalg.

Vi tiltræder derfor, at der var tale om stra-tegiske oplysninger, og at der ved udvekslingen af de strategiske oplysnin-ger var tale om en samordnet praksis mellem virksomhederne. Det forhold, at det kun var Hugo Boss, der videregav oplysningerne til Axel Kaufmann og ikke omvendt, ændrer ikke herved, idet Axel Kaufmann må anses for at have accepteret oplysningerne og tilpasset sin markedsadfærd efter dem.

Horisontal karakter Det er ubestridt, at Hugo Boss og Axel Kaufmann har indgået i en vertikal såvel som horisontal relation, idet Hugo Boss er såvel producent som for-handler af beklædningsgenstande af mærket Hugo Boss, ligesom Axel Kaufmann er forhandler af samme beklædningsgenstande. Der er således tale om ”dual distribution” eller parallel distribution.

Det er herunder uomtvistet, at der – udover den informationsudveksling som er genstand for Konkurrencerådets afgørelse i sagen – har været en betydelig yderligere informationsudveksling mellem parterne, som ubestridt vedrørte parternes vertikale relation, dvs. bl.a. oplysninger angående Axel Kaufmanns vide-resalg af Hugo Boss’ varer.

Informationsudvekslingen, der er genstand for Konkurrencerådets afgø-relse, vedrørte imidlertid strategiske oplysninger om Hugo Boss’ salg på detailmarkedet af varer af mærket Hugo Boss, og oplysningerne blev vide-regivet til Axel Kaufmann, der – ligesom Hugo Boss – solgte varer af mær-ket Hugo Boss.

Oplysningerne, som blev fremsendt af Hugo Boss, var ikke af en art eller et indhold, der vedrørte Hugo Boss’ producentvirksomhed. Oplysningerne angik derimod entydigt Hugo Boss’ detailvirksomhed.

Der var således ikke tale om sædvanlige oplysninger videregivet af en produ-cent til en kunde i forbindelse med købs- eller distributionsaftaler angå-ende videresalg af Hugo oss’ varer, men derimod om udveksling af oplys-ninger mellem konkurrenter.

Vi bemærker hertil, at der ved parallel distribution kan foregå kommunika-tion af strategisk karakter mellem en leverandør og en forhandler, som er både naturlig og nødvendig for at pleje det vertikale samarbejdsforhold. Dette forhold ændrer imidlertid ikke ved, at producentens oplysninger om priser, rabatter og mængder på de varer, som producenten selv sælger på detailmarkedet, har horisontal karakter.

Vi tiltræder på denne baggrund, at den samordnede praksis havde horison-tal karakter.

Allerede fordi den samordnede praksis havde virkning mellem konkurren-ter i samme omsætningsled og ikke vedrørte de betingelser, hvorpå par-terne kunne købe, sælge eller videresælge beklædningsgenstandene fra Hugo Boss, er der ikke tale om en vertikal aftale, der er omfattet af gruppe-fritagelsen i Kommissionens forordning (EU) nr. 330/2010 af 20. april 2010, om anvendelse af artikel 101, stk. 3, i traktaten om Den Europæiske Unions funktionsmåde på kategorier af vertikale aftaler og samordnet praksis, jf. artikel 2, stk. 4, litra a, jf. artikel 1, stk. 1, litra a.

Til formål at begrænse konkurrencen For at anse et forhold for i sig selv at have konkurrencebegrænsning til for-mål, skal der være fornøden sikkerhed for, at tiltaget efter sin karakter i den givne markedsmæssige sammenhæng objektivt bedømt rummer et sådant potentiale af konkurrenceskadelige virkninger, at det ikke er fornødent at påvise faktisk indtrådte skadevirkninger, jf. Højesterets dom af 27. novem-ber 2019 (UfR 2020.524).

Den horisontale samordnede praksis vedrørte priserne, tidspunkterne og mængderne for fremtidige udsalg af nærmere specificerede beklædnings-genstande af mærket Hugo Boss. Udveksling af individualiserede oplys-ninger mellem konkurrenter vedrørende planlagte fremtidige priser eller mængder anses efter fast konkurrenceretlig praksis som udgangspunkt for at begrænse konkurrencen.

Som nævnt omfattede den samordnede praksis ikke udveksling af sædvanlige oplysninger videregivet af en producent til en kunde i forbindelse med købs- eller distributionsaftaler angående vide-resalg af varer, og udvekslingen af oplysningerne gjorde det muligt for Axel Kaufmann at undgå at skulle sætte beklædningsgenstande på udsalg.

Den retlige og økonomiske sammenhæng understøtter derfor, at den sam-ordnede praksis havde til formål at begrænse konkurrencen.

Vi tiltræder på denne baggrund, at oplysningerne efter deres karakter var egnet til at koordinere virksomhedernes adfærd på markedet, og at der var tale om en samordnet praksis, der må anses for at have haft til formål at be-grænse konkurrencen. Den samordnede praksis formindskede således den usikkerhed, der var på markedet ved prisfastsættelsen af beklædningsgen-stande af mærket Hugo Boss til skade for konkurrencen, jf. også Domsto-lens dom af 19. marts 2015 i sag C-286/13 P, Dole Food Company m.fl., præ-mis 121-123 og 134.

Sagsbehandlingsfejl Af bl.a. EU-Domstolens dom af 11. september 2014 i sag C-67/13, Cartes Bancaires, fremgår det, at en aftales formål altid – i varierende grad – skal vurderes i lyset af den økonomiske og retlige sammenhæng, som den ind-går i. Det følger samtidig af bl.a.

EU-Domstolens domme af 20. januar 2016 i sag C-373/14 P, Toshiba, og af 27. april 2017 i sag C-469/15 P, FSL, samt bl.a. af Konkurrenceankenævnets kendelse af 21. december 2018 i sag nr. KL-10-2017, Team DS, at når parterne har indgået en til formål-aftale, kan konkurrencemyndighedernes analyse af den økonomiske og retlige sam-menhæng begrænses til, hvad der er strengt nødvendigt.

Det samme gæl-der en samordnet praksis, der må anses for at have haft til formål at be-grænse konkurrencen. Endelig fremgår det af bl.a. EU-Domstolens dom af 13. december 2012 i sag C-226/11, Expedia, at når en aftale eller en samord-net praksis har et konkurrencebegrænsende formål, vil aftalen eller vedta-gelsen efter sin art og uanset dens faktiske følger udgøre en mærkbar be-grænsning af konkurrencen.

Vi finder, at det forhold, at Hugo Boss og Axel Kaufmann tillige – og ho-vedsageligt – har udvekslet oplysninger i forbindelse med parternes verti-kale relation som producent henholdsvis forhandler, ikke har betydning for den vurdering af de konkurrenceskadelige virkninger, der skal foretages efter konkurrencelovens § 6, stk. 1, jf. stk. 3, og TEUF artikel 101, stk. 1, jf. også Europa-Kommissionens retningslinjer for anvendelsen af artikel 101 i traktaten om Den Europæiske Unions funktionsmåde på horisontale sam-arbejdsaftaler (2011/C 11/01), pkt. 74.

Vi finder på denne baggrund, at Konkurrencerådet i denne sag har oplyst sagen fyldestgørende og foretaget en vurdering, som er tilstrækkelig for at fastslå informationsudvekslingens konkurrencebegrænsende formål, og at Konkurrencerådet herefter ikke har været forpligtet til at foretage en nær-mere undersøgelse af konkurrencebegrænsningens mærkbarhed.

Konklusion Med disse bemærkninger, og eftersom det i øvrigt af Hugo Boss og Axel Kaufmann anførte ikke kan føre til et andet resultat, tiltræder vi, at Hugo Boss og Axel Kaufmann i strid med konkurrencelovens § 6, stk. 3, jf. stk. 1, og TEUF artikel 101, stk. 1, har indgået en samordnet praksis om informa-tionsudveksling af priser, rabatter og/eller mængder i forbindelse med fremtidige udsalg.

Vi stemmer derfor for at stadfæste Konkurrencerådets afgørelse.

To nævnsmedlemmer – Person 15 og Person 16 – udtaler:

Konkurrencerådet har i sin afgørelse fundet, at den beskrevne informa-tionsudveksling mellem parterne i strid med konkurrencelovens § 6 og TEUF art. 101 har haft til formål at begrænse intrabrandkonkurrencen mel-

lem parterne. Der er af samme grund ikke foretaget nogen konkret effekta-nalyse.

Betingelsen for, at en konkurrenceaktivitet kan siges at have kon-kurrencebegrænsning til formål, er, at der foreligger ”fornøden sikkerhed for, at tiltaget efter sin karakter i den givne markedsmæssige sammenhæng objektivt bedømt rummer et sådant potentiale af konkurrenceskadelige virkninger, at det ikke er fornødent at påvise faktisk indtrådte skadevirk-ninger” , jf. UfR 2020.524 H.

Tilsvarende skal kriteriet ”til formål” ifølge EU-domstolspraksis fortolkes indskrænkende, hvor der savnes sikker retlig el-ler økonomisk erfaring for konkurrenceskader, jf. bl.a. EU-Domstolens dom af 2. april 2020 i sag C-228/18, Budapest Bank.

Det er ubestridt, at såkaldt parallel distribution, som der i den foreliggende sag er tale om, er kendetegnet ved at rumme såvel et vertikalt som et hori-sontalt element. Vi finder ikke, at disse elementer i situationen kan adskil-les på en sådan måde, at en krænkelsesvurdering kan baseres alene på de horisontale elementer, idet en konkurrenceretlig vurdering må inddrage det dualistiske aspekt i samarbejdet, herunder betydningen af parternes vertikale relation set i forhold til konkurrencen på det relevante marked.

Den generelle erfaring med hensyn til konkurrenters informationsudveks-ling, som Konkurrencerådet henviser til, kan på konkurrencerettens nuvæ-rende stade efter vores opfattelse ikke med sikkerhed udstrækkes til at om-fatte parallel distribution med såvel vertikale som horisontale elementer, hvor deltagerne sammen indgår i en bredere interbrand-konkurrence.

Medens en rent horisontal udveksling af konkurrencefølsom information mellem konkurrenter som det klare udgangspunkt vil være egnet til at skade konkurrencen og dermed have konkurrencebegrænsning til formål, kan en tilsvarende formodning ikke umiddelbart opstilles i alle tilfælde af parallel distribution, der primært baserer sig på en vertikal relation, hvor en vis strategikommunikation og -planlægning mellem leverandør og for-handler kan være både naturlig og nødvendig.

Vi finder på det foreliggende grundlag ikke, at den informationsudveks-ling, som i det foreliggende parallelle distributionssystem har fundet sted i leverandør/forhandler-forholdet, i sig selv – efter sin karakter og i den givne markedsmæssige sammenhæng – med tilstrækkelig sikkerhed kan konstateres at have haft et konkurrencebegrænsende formål.

Dette gælder, uanset at der ikke måtte være opstillet vandtætte skotter mellem leveran-dørens roller på henholdsvis engrosmarkedet og detailmarkedet, hvorved informationsudvekslingen tillige har haft en vis horisontal karakter og kon-sekvens.

Uanset at der kan konstateres en vis samordnet praksis, findes det således ikke fuldt tilstrækkeligt dokumenteret eller sandsynliggjort, at denne samordning har haft konkurrencebegrænsning til formål.

gjort, at der foreligger en samordnet praksis med konkurrencebegrænsning til formål.

Vi stemmer derfor for, at Konkurrencerådets afgørelse ophæves, og at sa-gerne hjemvises til fornyet behandling i Konkurrencerådet.

Der træffes afgørelse efter stemmeflertallet.

Herefter bestemmes

Konkurrencerådets afgørelse af 24. juni 2020 stadfæstes. …”

Konkurrenceankenævnet traf den 23. juni 2021 afgørelse i sag nr. KL-3-2020 om informationsudveksling mellem Hugo Boss og Ginsborg. Af afgørelsen fremgår bl.a.:

”…

Resultat og begrundelse Sagens problemstillinger Sagen angår, om Hugo Boss Nordic ApS og Ginsborg har indgået en sam-ordnet praksis i strid med konkurrencelovens § 6, stk. 1, jf. stk. 3, og TEUF artikel 101, stk. 1, ved, at Hugo Boss har videregivet en række oplysninger til Ginsborg.

For Konkurrenceankenævnet angår sagen navnlig spørgsmå-let, om der ved informationsudvekslingen er tale om en samordnet praksis og i så fald, om den samordnede praksis havde horisontal eller vertikal ka-rakter, og om den samordnede praksis havde til formål eller til følge at be-grænse konkurrencen. Sagen angår herudover, om Konkurrencerådet har oplyst sagen tilstrækkeligt.

Tre nævnsmedlemmer – Person 12, Person 13 og Person 14 – udtaler:

Samordnet praksis

Konkurrencelovens § 6, stk. 1, forbyder virksomheder m.v. ”at indgå afta-ler, der direkte eller indirekte har til formål eller til følge at begrænse kon-kurrencen” . Forbuddet gælder efter stk. 3 også for ”samordnet praksis mel-lem virksomheder” .

Samordnet praksis omfatter en koordinering mellem virksomheder, hvor de ikke går så langt som til at indgå en aftale, men dog bevidst erstatter den konkurrence, der er forbundet med normal konkur-rence, med samarbejde.

Det forudsættes hertil, at der har været en eller an-den form for kontakt mellem virksomhederne, f.eks. afholdelse af møder el-ler udveksling af information, og at der foreligger en adfærd på markedet, der ligger i forlængelse af og har årsagssammenhæng med samordningen.

Af korrespondancen mellem Hugo Boss og Ginsborg fremgår, at virksom-hederne på mail og ved i hvert fald ét møde har udvekslet informationer om priser, rabatter og mængder samt orienteret internt herom. Oplysnin-gerne, der blev udvekslet, var væsentligt mere detaljerede og konkrete end de oplysninger om kommende udsalg og rabatter, som var offentligt til-gængelige, herunder gennem reklamer.

Udvekslingen af oplysningerne gjorde det muligt for Ginsborg at tilrettelægge salget af beklædningsgen-stande af mærket Hugo Boss således, at Ginsborg ikke var i samtidig kon-kurrence med Hugo Boss’ eget salg af samme beklædningsgenstande, og dermed at undgå at skulle sætte de pågældende beklædningsgenstande på udsalg.

Vi tiltræder derfor, at der var tale om strategiske oplysninger, og at der ved udvekslingen af de strategiske oplysninger var tale om en samord-net pr. mellem virksomhederne. Det forhold, at det kun var Hugo Boss, der videregav oplysningerne til Ginsborg og ikke omvendt, ændrer ikke her-ved, idet Ginsborg må anses for at have accepteret oplysningerne og tilpas-set sin markedsadfærd efter dem.

Horisontal karakter Det er ubestridt, at Hugo Boss og Ginsborg har indgået i en vertikal såvel som horisontal relation, idet Hugo Boss er såvel producent som forhandler af beklædningsgenstande af mærket Hugo Boss, ligesom Ginsborg er for-handler af samme beklædningsgenstande. Der er således tale om ”dual di-stribution” eller parallel distribution.

Det er herunder uomtvistet, at der – udover den informationsudveksling som er genstand for Konkurrencerå-dets afgørelse i sagen – har været en betydelig yderligere informationsud-veksling mellem parterne, som ubestridt vedrørte parternes vertikale rela-tion, dvs. bl.a. oplysninger angående Ginsborgs videresalg af Hugo Boss’ varer.

Informationsudvekslingen, der er genstand for Konkurrencerådets afgø-relse, vedrørte imidlertid strategiske oplysninger om Hugo Boss’ salg på detailmarkedet af varer af mærket Hugo Boss, og oplysningerne blev vide-regivet til Ginsborg, der – ligesom Hugo Boss – solgte varer af mærket Hugo Boss.

Oplysningerne, som blev fremsendt af Hugo Boss, var ikke af en art eller et indhold, der vedrørte Hugo Boss’ producentvirksomhed. Op-lysningerne angik derimod entydigt Hugo Boss’ detailvirksomhed.

Der var således ikke tale om sædvanlige oplysninger videregivet af en producent til en kunde i forbindelse med købs- eller distributionsaftaler angående vide-resalg af Hugo Boss’ varer, men derimod om udveksling af oplysninger mellem konkurrenter.

Vi tiltræder på denne baggrund, at den samordnede praksis havde horison-tal karakter.

Som nævnt omfattede den samordnede praksis ikke udveksling af sædvanlige oplysninger videregivet af en producent til en kunde i forbindelse med købs- eller distributionsaftaler angående vide-resalg af varer, og udvekslingen af oplysningerne gjorde det muligt for Ginsborg at undgå at skulle sætte beklædningsgenstande på udsalg.

Den retlige og økonomiske sammenhæng understøtter derfor, at den samord-nede praksis havde til formål at begrænse konkurrencen.

bl.a. af Konkurrenceankenævnets kendelse af 21. december 2018 i sag nr. KL-10-2017, Team DS, at når parterne har indgået en til formål-aftale, kan konkurrencemyndighedernes analyse af den økonomiske og retlige sam-menhæng begrænses til, hvad der er strengt nødvendigt. Det samme gæl-der en samordnet praksis, der må anses for at have haft til formål at be-grænse konkurrencen. Endelig fremgår det af bl.a.

EU-Domstolens dom af 13. december 2012 i sag C-226/11, Expedia, at når en aftale eller en samord-net praksis har et konkurrencebegrænsende formål, vil aftalen eller vedta-gelsen efter sin art og uanset dens faktiske følger udgøre en mærkbar be-grænsning af konkurrencen.

Vi finder, at det forhold, at Hugo Boss og Ginsborg tillige – og hovedsage-ligt – har udvekslet oplysninger i forbindelse med parternes vertikale rela-tion som producent henholdsvis forhandler, ikke har betydning for den vurdering af de konkurrenceskadelige virkninger, der skal foretages efter konkurrencelovens § 6, stk. 1, jf. stk. 3, og TEUF artikel 101, stk. 1, jf. også Europa-Kommissionens retningslinjer for anvendelsen af artikel 101 i trak-taten om Den Europæiske Unions funktionsmåde på horisontale samar-bejdsaftaler (2011/C 11/01), pkt. 74.

Konklusion Med disse bemærkninger, og eftersom det i øvrigt af Hugo Boss anførte ikke kan føre til et andet resultat, tiltræder vi, at Hugo Boss og Ginsborg i strid med konkurrencelovens § 6, stk. 3, jf. stk. 1, og TEUF artikel 101, stk. 1, har indgået en samordnet praksis om informationsudveksling af priser, rabatter og/eller mængder i forbindelse med fremtidige udsalg.

Vi stemmer derfor for at stadfæste Konkurrencerådets afgørelse.

To nævnsmedlemmer – Person 15 og Person 16 – udtaler:

Tilsvarende skal kriteriet ”til formål” ifølge EU-domstolspraksis fortolkes indskrænkende, hvor der savnes sikker retlig el-

ler økonomisk erfaring for konkurrenceskader, jf. bl.a. EU-Domstolens dom af 2. april 2020 i sag C-228/18, Budapest Bank.

Vi finder på denne baggrund, at Konkurrencerådets analyse af samarbej-dets indhold, dets tilsigtede formål samt den økonomiske og retlige sam-menhæng, som det indgår i, ikke med den fornødne sikkerhed har godt-gjort, at der foreligger en samordnet praksis med konkurrencebegrænsning til formål. Vi stemmer derfor for, at Konkurrencerådets afgørelse ophæves, og at sagen hjemvises til fornyet behandling i Konkurrencerådet.

Der træffes afgørelse efter stemmeflertallet.

Herefter bestemmes

Konkurrencerådets afgørelse af 24. juni 2020 stadfæstes. …”

Skønsmand afgav den 5. april 2023 to skønserklæringer. Den ene var rekvireret af Hugo Boss i den foreliggende sag og den anden af Kaufmann i den sambehandlede sag BS-30782/2021-SHR.

Af skønserklæringen rekvireret af Hugo Boss fremgår bl.a.:

”…

Tema 1 – Generelt om detailmarkedet for beklædningsgenstande i Dan-mark Motivering Der findes to varekategorier på detailmarkedet for beklædningsgenstande (”detailmarkedet”): Never-Out-of-Stock-varer (”NOS-varer”) og sæsonva-rer.

Informationsudvekslingen mellem HUGO BOSS og henholdsvis Kaufmann og Ginsborg vedrørte en række af HUGO BOSS’ tilbudskampagner i perio-den 2014-2018 (”den for sagerne relevante periode”). Informationsudveks-lingen vedrørte ikke HUGO BOSS’, Kaufmanns eller Ginsborgs sæsonud-salg.

Spørgsmålene i tema 1 sigter mod at få belyst forskellen mellem NOS-varer og sæsonvarer samt betydningen af – og markedsmekanismerne i relation til – henholdsvis tilbudskampagner og sæsonudsalg.

Spørgsmål 1:

Skønsmanden bedes angive, hvad der menes med henholdsvis NOS-varer og sæsonvarer, samt hvornår henholdsvis NOS-varer og sæsonvarer bliver ukurante. Med ”ukurante” henvises til, hvornår varerne normalt ikke vil kunne sælges til den vejledende udsalgspris, men derimod skal sælges med et nedslag i prisen.

Svar på spørgsmål 1:

• Sæsonvarer er varer som er indkøbt til den aktuelle sæson, som er kalenderopdelt. Det vil sige til enten hovedsæsonerne forår og ef-terår eller de lidt mindre sæsoner sommer og vinter. Varerne passer således i materiale, farver og form til den aktuelle sæson og vejrfor-hold, og er indkøbt med henblik på at blive solgt i sæsonen. Derfor forsøger forhandleren at tilpasse indkøbet med det forven-tede salg i sæsonen, så man på den ene side vil sikre maksimalt salg i sæson og på den anden side vil undgå at have ukurante varer til-bage efter sæsonens udløb.

• I modsætning til det erNOOS-varer sæsonløse og kan derfor kø- bes hele året., Det vil derfor typisk være basevarer, som kan sælges uanset sæson. Det er vigtigt for detailhandleren altid at have alle farver og størrelser tilgængelig af sine NOOS-varer. NOOS-varer bliver altså ikke ukurante mellem sæsoner. Typiske eksempler kan være:

o Sorte og hvide T-shirts o Hvide og lyseblå skjorter o Base habitter (100 uld) i grå, sort og marineblå o Sorte slips o Jeans i basemodeller

De fleste sæsonvarer kan betragtes som ukurante, når den sæson, som varen er indkøbt til, er udløbet. I realiteten gælder dette dog ikke nødven- digvis alle sæsonvarer, da der kan være enkelte sæsonvarer, som med for-del kan sælges over flere sæsoner, selvom de ikke er indkøbt som NOOS varer.

Desuden er markedsmekanismerne ændret de seneste år, så de kommerci-elle sæsoner er blevet kortere, da sæsonudsalg ligger tidligere og tidligere, ligesom der er gået inflation i tilbudskampagner i løbet af sæsonen.

Eksempelvis starter vinterudsalget hos mange retailere før jul, hvilket var helt utænkeligt for bare 15 år siden. Det betyder samtidigt, at den kom-mercielle ukurans af sæsonvarer, her defineret som hvornår det er svært at sælge varen til fuld pris, starter tidligere og tidligere.

Spørgsmål 2:

Skønsmanden bedes angive, hvad der menes med henholdsvis kampagner, tilbudskampagner og sæsonudsalg.

Svar på spørgsmål 2:

Helt overordnet er en kampagne en tidsbegrænset markedsføringsaktivitet, som har til formål at skabe opmærksomhed til et produkt, produktlinje, en tjeneste, et brand eller en forhandler. Kampagner kan omfatte forskellige kanaler såsom off line annoncering, sociale medier, butiksfacader og -area-ler, e-mails og events. Formålet kan være at øge kendskab, skærpe profilen eller tiltrække nye kunder og øge salget.

Eksempler på kampagner kan være:

• Profilerende kampagner har typisk fokus på at skabe opmærk- somhed og interesse for enten et konkret produkt, en produktlinje, et brand og/eller en forhandler. Ofte vil kampagnerne være båret af en stærk visuel identitet og dyre marketing produktioner for at

sikre mest mulig interesse og øge bevidstheden om Brand og/ eller produkt. Formålet er altså at skærpe profilen.

• Tilbudskampagner har fokus på pris og frem for alt rabatteret pris. Tilbudskampagner kan enten have til formål at nedbringe et lager af givne varer eller mere generelt at skabe interesse og trafik og hermed meromsætning. Tilbudskampagner kan forekomme hele året.

• Sæsonudsalg er kampagner som afholdes ved afslutningen af en given sæson. Udsalget anvendes til at tiltrække kunder med store rabatter på de varer, som sæsonmæssigt er ved at udløbe. Ligeledes bruger forhandleren udsalget til at få renset lageret og hermed få plads til den nye sæsons varer. De store sæsonudsalg er henholds-vis vinterudsalget (dec/jan) og sommerudsalget, (juni/juli) som begge afholdes tidligere og tidligere. De seneste 15 år har midsea-son sale dog også vundet indpas som en kampagne til at sælge tid-lige sæson og/eller overgangsvarer til rabatteret pris. Typisk i marts/april og september/oktober.

Spørgsmål 3:

Skønsmanden bedes angive, hvilken betydning det har for en detailbutik, hvis producenten i løbet af den sædvanlige salgssæson gennemfører tilbud-skampagner for igangværende og aktuelle sæsonvarer.

Svar på spørgsmål 3:

Jeg vil nedenfor angive, hvilken betydning producentens tilbudskampag-ner i sæson kan have for forhandleren/detailbutikken i henholdsvis den vertikale og den horisontale relation:

• Vertikal relation: Producentens tilbudskampagner forkorter den tid, forhandleren har til at sælge de indkøbte varer fra producenten til fuld pris, da for-brugeren antageligt vil købe mindre hos forhandleren, når produk-tet kan købes med rabat direkte hos producentens butikker. Dette betyder, at forhandleren enten er tvunget til også at give rabat for komme af med den indkøbte mængde, og herved få en lavere pro-fit, eller at leve med et større lager af usolgte varer ved sæsonens af-slutning, hvilket givetvis også medfører såvel mindre salg som la-vere profit.

• Horisontal relation: Som udgangspunkt er den horisontale betydning den samme, som hvis andre konkurrenter sætter prisen ned på tilsvarende varer som forhandlerens. Det er således en uhensigtsmæssig situation for for-handleren, at producenten som har leveret varerne til forhandleren,

samtidig er konkurrent og herved direkte kan påvirke aktiviteter i detailleddet og hermed direkte mod forbrugeren.

I forhold til forbrugeren kan det også være med til at skabe utro-værdighed for forhandleren, hvis forbrugerne generelt kan købe produkterne billigere direkte hos producenten.

Tema 2 – Parallel distribution Motivering HUGO BOSS introducerede omkring 2013/2014 et parallelt distributionssy-stem, der indebar, at HUGO BOSS – i tillæg til distribution og salg gennem selvstændige forhandlere som Kaufmann og Ginsborg – begyndte at sælge sine produkter direkte til forbrugerne via egne detailbutikker. Med parallel distribution menes således, at producenten sælger via to salgskanaler i de-tailleddet, dels via egne butikker, dels via eksterne forhandlere.

HUGO BOSS havde herefter både den oprindelige vertikale relation og en ny horisontal relation til Kaufmann og Ginsborg. Med vertikal relation me-nes relationen mellem HUGO BOSS som producent/leverandør og hen-holdsvis Kaufmann og Ginsborg som engroskunde/forhandler af produk-ter. Med horisontal relation henvises til, at HUGO BOSS’ egne detailbutik-ker sælger direkte til forbrugerne i konkurrence med Kaufmanns og Gins-borgs butikker.

Spørgsmålene i tema 2 sigter mod at få belyst leverandørens og forhandler-nes respektive roller og incitamenter i henholdsvis traditionelle leverandør-og forhandlerdistributionssystemer og parallelle distributionssystemer. Med parallelle distributionssystemer henvises til, at en producent både har sine egne detailbutikker, hvorfra der kun sælges producentens eget mærke, og samtidig har aftaler med tredjepartsforhandlere, der sælger producen-tens mærke samt en række andre mærker.

Spørgsmål 4:

Skønsmanden bedes oplyse et begrundet svar om, hvorvidt en producent af modetøj i et segment som HUGO BOSS, som også havde egne specialde-tailbutikker med sit eget mærke, i perioden 2014-2018, hvor HUGO BOSS introducerede sit parallelle distributionssystem primært betragtede for-handlere af producentens tøj som en samarbejdspartner?

Svar på spørgsmål 4:

Svaret på dette spørgsmål skal efter min mening findes i følgende:

• Er producenten oprindeligt primært retailer eller wholesaler? • Hvordan er balancen mellem producentens omsætning hos for-handlere og i egne kanaler (butik og e-com)?

I middel - højpris segmentet som Hugo Boss er det mit klare billede, at langt hovedparten af producenterne oprindeligt er wholesalers og således fortsat i 2014 – 2018 i langt overvejende grad opfattede sig selv og agerede som wholesalers.

Umiddelbart er det også min vurdering, at omsætningen via forhandlere for langt hovedparten incl. Hugo Boss i perioden fortsat var væsentlig større end omsætningen i egne kanaler.

Det betyder givetvis, at en producent som Hugo Boss er dybt afhængig af det fortsatte salg til forhandlerne, og derfor vil have et stort incitament til at samarbejde tæt med forhandlerne for at sikre, at de har en bæredygtig for-retning.

Min vurdering er således, at en typisk producent af modetøj i langt højere grad anså sine forhandlere som samarbejdspartnere end som konkurrenter.

Tema 3 – Informationsudvekslingens betydning i den vertikale relation Motivering Spørgsmålene i tema 3 sigter mod at få belyst informationsudvekslingens betydning i HUGO BOSS’ vertikale relation med de to forhandlere, Kauf-mann og Ginsborg.

Spørgsmål 5:

Skønsmanden bedes oplyse, om det vil være sædvanligt for en producent af modetøj og en forhandler af samme modetøj at samarbejde om at opti-mere salget af produkterne, for eksempel ved, at producenter oplyser om kampagner? Hvis ja, spiller det en væsentlig rolle, om producenten også selv driver egne butikker i et parallelt distributionssystem? Svaret bedes begrundet.

Svar på spørgsmål 5:

Såvel leverandør som forhandler har et incitament i at maksimere omsæt-ningen af leverandørens varer hos forhandleren såvel i indeværende som fremtidige sæsoner. Da forhandlerens indkøb hos leverandøren i fremti-dige sæsoner er afhængig af, at der kan skabes en tilfredsstillende profit, er det derfor også i begges interesse, at forhandleren har en økonomisk bære-dygtig samhandel med leverandøren.

For at sikre en bæredygtig samhandel, som samtidig maksimerer omsæt-ningen af leverandørens produkter, er det sædvanligt og nødvendigt at have en løbende og tæt dialog vedrørende salgsudvikling og faktorer, som kan påvirke omsætningen.

Kampagner er således en væsentlig faktor for salget, og det er derfor meget sædvanligt at producenten oplyser forhandleren om sine planlagte kampagners indhold og timing.

Dette forhold er endnu væsentligere, hvis producenten driver egne butik-ker, da producenten herved har direkte salg til forbrugeren og således sam-tidig bliver konkurrent til sine forhandlere. Producenten kan således di-rekte påvirke markedsforholdene og forudsætningerne for at forhandlerne kan sælge producentens produkter til den planlagte pris og i de planlagte mængder.

Spørgsmål 6:

Skønsmanden bedes oplyse, om der sædvanligvis er en løbende dialog mel-lem en producent af modetøj og en forhandler om, hvordan produkterne sælger i detailmarkedet? Hvis ja, bedes skønsmanden yderligere oplyse, hvor ofte en producent af modetøj og en forhandler normalt taler sammen?

Svar på spørgsmål 6:

Jeg forsøger nedenfor at redegøre for dette med udgangspunkt i branchens årshjul:

Indkøb af sæsonvarer 6-8 måneder før sæsonstart (juni/juli og dec/jan):

• Leverandøren vil typisk afholde et salgsmøde, hvor forhandlerne enten inviteres samlet eller individuelt til en præsentation af leverandørens kol-lektion for den kommende sæson. Præsentationen vil typisk indeholde overordnet information vedr:

o Historisk tilbageblik med Input vedr leverandørens resultat af den forgangne sæson, såsom overordnet salgsindex, hvilke pro-duktkategorier og produkter har solgt godt hhv dårligt o Trends, farver og materialer for den kommende sæson o Nyheder i kategorier, produkter, salgskampagner etc o Hvilke kategorier og produkter tror leverandøren ekstra meget på for den kommende sæson? o Præsentation af hele kollektionen o Planlagte marketing kampagner:

▪ Profilerede kampagner, som understøtter leverandørens profil og samtidig kan understøtte forhandlerens salg til forbrugeren. Herved kan det have betydning for indkøbsvolumen.

▪ Eventuelt datoer for planlagt sæsonudsalg (påvirker perioden med fuldt pris salg), hvis leverandøren har eget udsalg. Det er dog langt fra alle leverandører der vil/kan oplyse om dette alle-rede ved indkøbstilfældet.

• Efter salgsmødet vil forhandleren foretage sit indkøb, og i forbindelse med dette, vil der typisk være et møde mellem leverandør og forhandler, hvor følgende drøftelser vil være naturlige:

o Forhandlerens salg af leverandørens varer i den forgangne sæson sammenholdt med indkøbet og herved det udgående lager o Forhandlerens planlagte budget til indkøb fra leverandøren o Indkøbsaftalen mellem forhandler og leverandør, herunder even-tuelle aftaler vedr. mark up, gennemsalgsgaranti, returret, aftale om marketingtilskud mm.

Efter indkøb og frem til sæsonstart:

I perioden mellem indkøb og frem til de første sæsonordrer leveres, vil der typisk forekomme drøftelser vedr. leveringstider samt eventuelle justerin-ger af indkøbsordren, som følge af enten leverandørens eller forhandlerens forhold.

Herunder kan det eksempelvis være relevant at forsøge at tilpasse indkøb-sordren/købe suppleringsordrer, hvis der opleves ændringer i markedet på makroniveau, hos leverandøren eller hos den enkelte forhandler. Det kunne være, at visse produktkategorier, produkter, farver, pasformer eller materialer udviser ændret efterspørgsel, som man forventer vil fortsætte ind i den kommende sæson.

I sæson:

I selve sæsonen kan det fortsat være relevant at opretholde løbende dialog om salgsudvikling generelt samt ikke mindst på produktniveau. Specielt, hvis leverandøren har mulighed for at tilbyde suppleringsordrer i sæson.

Ligeledes kan der være behov for at drøfte eventuelle markedsførings-kampagner og -tiltag i forhold til timing og udførelse, såfremt leverandøren er involveret i relation til materiale, medier og eventuelt tilskud. Dette er ekstra relevant, hvis der sker ændringer i forhold til tidligere udmeldte pla-ner.

Endelig vil der oftest være dialog vedr. reklamationer og andet feedback fra forbrugeren.

Dialogen i løbet af sæsonen kan således medvirke til en bedre fælles forstå-else i leverandør/forhandler forholdet, som kan forbedre samarbejdet vedr. fremtidige sæsoner.

Fra leverandørens side vil input fra forhandlere også specifikt kunne bi-drage til at forbedre fremtidige kollektioner.

Det er således ikke unormalt, at en forhandler har dialog hver eller hver anden uge med sine væsentligste leverandører.

Spørgsmål 7:

Var det i perioden 2014-2018 almindeligt for en producent af beklædnings-genstande at bistå sine forhandlere med at markedsføre produkterne, for eksempel ved at hjælpe med markedsføringsaktiviteter rettet mod forbru-gerne? Var det i givet fald i perioden 2014-2018 en branchesædvane for pro-ducenten at dele oplysninger om kampagner med forhandleren, der under-støtter sådanne salgsaktiviteter? Svares bedes begrundet.

Svar på spørgsmål 7:

Som et led i profilerende kampagner, som har fokus på at skabe opmærk-somhed og interesse for producentens brand og produkter, er og var det meget almindeligt at producenten bidrog til forhandlerens marketingakti-viteter. Både ved at levere profileret marketing materiale, men også ind imellem med bidrag til medieomkostninger, events i butik etc.

Producenten er givetvis interesseret i at forstærke forhandlerens omsæt-ning af producentens varer, også gerne på bekostning af konkurrerende producenters varer, hvilket er et væsentligt incitament for producenten til at støtte forhandlerens marketingaktiviteter.

Normalt vil producenten og forhandleren dele oplysninger om kampagnen både før og efter for at sikre optimal gennemførelse af den konkrete samt fremtidige kampagner.

For så vidt angår tilbudskampagner i sæsonen er det min vurdering, at pro-ducenter informerede sine forhandlere om timingen og det generelle bud-skab på kampagnen. Muligvis også hvilke sæsoner, som vil være inklude-ret i kampagnen, men det er dog ikke mit overordnede indtryk, at produ-center generelt informerer de selvstændige forhandlere, om præcist hvilke produkter som er med på kampagnen og til hvilke rabatterede priser.

Spørgsmål 8:

Skønsmanden bedes angive, hvorvidt de udvekslede oplysninger om HUGO BOSS’ tilbudskampagner i den for sagerne konkrete periode (2014-2018) erfaringsmæssigt konkret kunne have betydning for HUGO BOSS i den vertikale leverandør- forhandlerrelation samt i givet fald hvilken be-tydning. Skønsmanden bedes tage afsæt i, at oplysningerne primært ved-rørte udgåede sæsonvarer.

Svar på spørgsmål 8:

I den vertikale leverandør – forhandlerrelation er Hugo Boss’ incitament at sikre forhandleren en bæredygtig forretning og samtidig sælge så meget af HB’s varer som muligt. I den henseende forstærker det relationen, hvis HB kan bidrage med salgs-/markedsinformation, som kan hjælpe forhandleren til en bedre planlægning af sit fremtidige indkøb.

Al information som kan understøtte samarbejdspartneren, vil derfor pr de-finition have betydning for HB’s position som en god og transparent part-ner, som hjælper sine forhandlere til bedst mulig indkøbsplanlægning.

Når det er sagt, er min vurdering dog, at de konkrete oplysninger vedr. ud-gående sæsonvarer har relativt begrænset værdi for forhandlerne og der-med også for HB’s position som en troværdig og transparent partner.

Det er i mine øjne ikke så meget den konkrete information, som har stor værdi i den konkrete sag, men nok mere det symbolske forhold, at HB med informationsdelingen forsøger at være en transparent og støttende partner.

Tema 4 – Informationsudvekslingens betydning i den horisontale rela-tion Motivering Spørgsmålene i tema 4 sigter mod at få belyst informationsudvekslingens betydning i HUGO BOSS’ horisontale relation til henholdsvis Kaufmann og Ginsborg på detailmarkedet.

Spørgsmål 9:

Hvis en forhandler i beklædningsindustrien fører andre produkter inden for samme mærke, end producenten fører i sine detailbutikker, hvilken værdi vil forhandleren da have af at kende til en producents tilbud-skampagner om udgåede sæsonvarer i producentens egne detailbutikker?

Svar på spørgsmål 9:

Forhandleren vil i dette tilfælde udelukkende kunne bruge oplysningerne, som en del af grundlaget til at planlægge timing og størrelsen af egne til-budskampagner.

Producentens tilbudskampagner er med til at drive trafik og opmærksom-hed til producentens egne detailbutikker, men da en stor del af tilbud-skampagnerne i sæsonen ligger fast i forhold til Black Friday, Singles Day, Super Bazar etc, vil jeg vurdere, at værdien af oplysningerne er meget be-grænset. …”

Det fremgår af skønserklæringen rekvireret af Kaufmann i den sambehandlede sag BS-30782/2021-SHR bl.a.:

”…

Tema 1 – Generelt om detailmarkedet for beklædningsgenstande i Dan-mark Motivering

Der findes to varekategorier på detailmarkedet: Never-Out-of-Stock -varer (”NOS-varer”) og sæsonvarer.

Informationsudvekslingen mellem HUGO BOSS og Kaufmann vedrørte en række af HUGO BOSS’ kommende tilbudskampagner i den for sagen rele-vante periode. Informationsudvekslingen vedrørte modsat ikke HUGO BOSS’ eller Kaufmanns sæsonudsalg.

Spørgsmålene i tema 1 sigter mod at få belyst forskellen mellem NOS-varer og sæsonvarer samt betydningen af – og markedsmekanismerne i relation til – kampagner (profilerende kampagner), tilbudskampagner og sæsonud-salg.

Spørgsmål 1: Skønsmanden bedes angive, hvad der menes med henholds-vis NOS-varer og sæsonvarer.

Skønsmanden bedes endvidere angive, hvornår sæsonvarer bliver uku-rante.

Svar på spørgsmål 1:

• Sæsonvarer er varer som er indkøbt til den aktuelle sæson, som er kalenderopdelt. Det vil sige til enten hovedsæsonerne forår og efterår eller de lidt mindre sæsoner sommer og vinter. Varerne passer såle-des i materiale, farver og form til den aktuelle sæson og vejrforhold, og er indkøbt med henblik på at blive solgt i sæsonen. Derfor forsøger forhandleren at tilpasse indkøbet med det forventede salg i sæsonen, så man på den ene side vil sikre maksimalt salg i sæ-son og på den anden side vil undgå at have ukurante varer tilbage ef-ter sæsonens udløb.

• I modsætning til det er NOOS-varer sæsonløse og kan derfor købes hele året., Det vil derfor typisk være basevarer, som kan sælges uan-set sæson. Det er vigtigt for detailhandleren altid at have alle farver og størrelser tilgængelig af sine NOOS-varer. NOOS-varer bliver altså ikke ukurante mellem sæsoner. Typiske eksempler kan være:

o Sorte og hvide T-shirts o Hvide og lyseblå skjorter o Base habitter (100 uld) i grå, sort og marineblå

o Sorte slips o Jeans i basemodeller

Ved vurderingen af ukurans er jeg nødsaget til at definere, hvordan uku-rans skal forstås i mit svar. Ukurans er generelt defineret som produkter af dårlig kvalitet eller med mangler, hvilket ikke nødvendigvis er tilfældet for betegnelsen ukurante varer i modehandlen.

Ukurans kan i modehandlen også typisk være varer, som ikke længere kan sælges til fuld pris på grund af, at sæsonen er udløbet, at varen modemæssigt ikke længere er opdateret i forhold til farver, form og materialevalg eller at konkurrenter har nedsat prisen på pågældende varer. Dette modsvarer i øvrigt også definitionen i skønstemaets spm 1 i sagen mod Hugo Boss.

De fleste sæsonvarer kan betragtes som ukurante, når den sæson, som varen er indkøbt til, er udløbet. I realiteten gælder dette dog ikke nødven-digvis alle sæsonvarer, da der kan være enkelte sæsonvarer, som med for-del kan sælges over flere sæsoner, selvom de ikke er indkøbt som NOOS varer.

Spørgsmål 2: Skønsmanden bedes angive, hvad der menes med ”profile-rende kampagner” , ”tilbudskampagner” og ”sæsonudsalg” .

Svar på spørgsmål 2:

• Profilerende kampagner har typisk fokus på at skabe opmærksom-hed og interesse for enten et konkret produkt, en produktlinje, et brand og/eller en forhandler. Ofte vil kampagnerne være båret af en stærk visuel identitet og dyre marketing produktioner for at sikre mest mulig interesse og øge bevidstheden om Brand og/ eller pro-dukt. Formålet er altså at skærpe profilen.

• Sæsonudsalg er kampagner som afholdes ved afslutningen af en gi-ven sæson. Udsalget anvendes til at tiltrække kunder med store ra-batter på de varer, som sæsonmæssigt er ved at udløbe. Ligeledes

bruger forhandleren udsalget til at få renset lageret og hermed få plads til den nye sæsons varer. De store sæsonudsalg er henholdsvis vinterudsalget (dec/jan) og sommerudsalget, (juni/juli) som begge af-holdes tidligere og tidligere. De seneste 15 år har midseason sale dog også vundet indpas som en kampagne til at sælge tidlige sæson og/el-ler overgangsvarer til rabatteret pris. Typisk i marts/april og septem-ber/oktober.

Spørgsmål 3: Skønsmanden bedes angive, hvad der typisk sker med usolgte sæsonvarer, når sæsonen er overstået.

Skønsmanden bedes herunder angive, om der er kutyme for, at de usolgte sæsonvarer fra tidligere sæsoner (i) forbliver i detailforretningerne, hvor de fortsat sælges til fuld pris sammen med nye sæsonvarer, (ii) beholdes på la-geret og bliver lagt frem til nedsat pris i forbindelse med afholdelse af til-budskampagner og/eller senere sæsonudsalg, (iii) returneres til leverandø-ren, og/eller (iv) overføres til outlet eller webshop, hvor de sælges til fuld eller nedsat pris.

Svar på spørgsmål 3:

Der findes givetvis ikke én strategi for usolgte sæsonvarer, som gælder for alle detailforretninger. Frem for alt er det min opfattelse, at strategien ad-skiller sig noget mellem:

• Vertikale fast fashion retailere, såsom H&M, Zara og Mango, som hovedsageligt sælger egne varer til relativt lav pris i egne butikker. Disse detailhandlere har samtidig høj modegrad og dermed også høj udskiftning af varer i sæson. • Stormagasiner • High end brand butikker, som udelukkende sælger egne dyrere produkter, eksempelvis Hugo Boss • Multibrand forhandlere (ex. Kaufmann, Ginsborg, Jardex, Troel-strup), som sælger eksterne brands, typisk i middel til høj pris seg-mentet.

Da denne sag fokuserer på de sidste 2 kategorier, vil mine svar derfor ho-vedsageligt være rettet mod den del af markedet.

Helt overordnet er det min opfattelse, at hovedparten af usolgte sæsonva-rer forsøges afsat på sæsonudsalget, så forhandleren kan få renset lageret og gjort plads til den nye sæsons varer. Samtidig mindskes likviditetsbin-dingen af varelageret, hvilket heller ikke er uvæsentlig for mange forhand-lere. Jeg vil vurdere, at mellem 50% og 80% af de usolgte sæsonvarer kom-mer med på sæsonudsalget.

Nedenfor mine betragtninger i relation til de 4 nævnte alternativer for usolgte sæsonvarer:

(i) En meget begrænset andel af sæsonvarerne kan sættes sammen med de nye sæsonvarer, såfremt de fortsat passer i farve, materiale og form. Det vil være de mindst sæsonprægede varer, og således ikke være eksempelvis overtøj, vinter accessories og tung strik om vinteren eller shorts, badetøj og kortærmede produkter fra om som-meren. Mit bud vil være, at det maksimalt er/var 20% af en sæson-kollektion i en typisk multibrand butik, som egner sig til at forblive i butik mellem sæsonerne i detailforretningerne.

(ii) Det er ganske normalt, at visse usolgte sæsonvarer beholdes på lageret for at komme med på senere tilbudskampagner og/eller sæ-sonudsalg. Alternativt kan de gemmes et halvt år og tages frem, når sæsonhjulet igen viser ”rigtig” sæson. Dette vil typisk være overtøj, vinter accessories og tung strik om vinteren eller shorts, badetøj og kortærmede produkter fra om sommeren, da disse produkter kan være svære at sælge udenfor sæson, selv med rabat.

(iii) Nogle forhandlere har gennemsalgsgarantier på udvalgte kate-gorier, oftest de dyrere kategorier såsom overtøj og konfektion, hvilket giver dem ret til at returnere ikke solgte varer til leverandø-ren, Men min opfattelse er, at det er en undtagelse og ikke kutyme, og det vil oftest være koblet op på et minimumskøb hos leverandø-ren. Det er således min vurdering, at det er en begrænset del af sæ-sonvarerne som returneres til leverandøren.

(iv) Det er mere og mere normalt at sæsonvarer overføres til outlet eller webshop, hvor de sælges til fuld eller nedsat pris. Dette var også tilfældet for årene 2014 – 2018, men det er eskaleret de senere år i takt med konkurrencen fra e-handlen samt forhandlernes ud-vikling af egne webshops, hvor det er enkelt at håndtere en outlet butik.

Spørgsmål 4: Skønsmanden bedes angive, om der er kutyme for hvor ofte NOS-varer, sæsonvarer og ukurante sæsonvarer indgår i henholdsvis til-budskampagner og sæsonudsalg.

Svar på spørgsmål 4:

NOOS-varer indgår stort set aldrig i rabatterede kampagner, hverken til-budskampagner eller sæsonudsalg. Da varerne har lang levetid, er der yderst sjældent behov for at foretage kampagner for at nedbringe lageret, ligesom de fleste forhandlere af NOOS-varer har stort fokus på, at disse va-rer skal sælges til fuld pris. I markedet forekommer der givetvis enkelte undtagelser, når forhandlere, typisk stormagasiner, har tidsbegrænsede ra-bataktiviteter på hele kollektioner. Uagtet dette vil øvrige forhandlere ty-pisk tilstræbe IKKE at rabattere NOOS-varer.

Sæsonvarers anvendelse i tilbudskampagner under sæsonen varierer me-get mellem de forskellige detailforretninger. Nedenfor har jeg redegjort for kutymen indenfor nogle butikskategorier, da det samlet set har betydning for, hvordan markedsmekanismerne udvikler sig.

• Der er en tendens til, at devertikale fast fashion retailkæder er relativt aktive med rabatter i sæsonen for derved løbende at balan-cere varelageret og givetvis skabe trafik. Sammenholdt med aktivi-teter på egen webshop kan de have rabatterede kampagner på sæ-sonvarer hver eller hver anden uge. Kæderne vil også typisk have et større mid season sale, 2 gange om året, hvor tidlige sæsonvarer indgår, ligesom de givetvis har sæsonudsalg med sæsonvarer 2 gange om året.

• Stormagasinerne (ex. Magasin og Salling) og en række e-com platform (ex Boozt, Zalando etc) er generelt også meget aktive med at lade sæsonvarer indgå i tilbudskampagner i løbet af sæsonen, ty-pisk via en generel tidsbegrænset rabat % på visse produkter/kate-gorier/brands. Samtidig har stormagasinerne og e-handlerne, sam-men med de vertikale retailers, været meget drivende i forhold til udbredelsen af ekstra tilbudsaktiviteter såsom Black Friday, Singles Day, Mid Season Sale etc. De vil således både have 2 gange Mid Season Sale som sæsonudsalg 2 gange om året inkluderende sæson-varer.

• Mid til high price brand stores (ex Ralph Lauren, Hugo Boss, Gant, Peak Performance) samt multibrand butikker (ex Kaufmann, Ginsborg) har typisk forsøgt at undgå for mange tilbudskampagner i sæsonen og har derfor i mindre grad haft sæsonvarer rabatteret i løbet af sæsonen. Eksempelvis har en butik som Mads Nørgaard de-cideret boykottet Black Friday for at undgå en eskalering af rabatak-tiviteter. Disse butikker ville tidligere (fex i perioden 2014 – 2017) forsøge udelukkende at have 2 sæsonudsalg om året med sæsonva-rer, men de seneste år er tendensen, at mid-season sale også vinder frem i denne kategori.

Såfremt en forhandler har ukurante sæsonvarer på lager, vil de oftest indgå i planlagte rabataktiviteter på lige fod med sæsonvarer. Forhandlere af mærkevarer såvel multi- som monobrand forhandlere (midt til høj pris) vil dog typisk forsøge at anvende ukurante sæsonvarer til tilbudskampag-ner, eksempelvis Black Friday, fremfor aktuelle sæsonvarer.

Spørgsmål 5: Skønsmanden bedes angive, hvor hyppigt der afholdes til-budskampagner og sæsonudsalg, herunder om der har været en udvikling i anvendelsen og hyppigheden af tilbudskampagner i løbet af de seneste 10 år.

Svar på spørgsmål 5:

Der er ubetinget sket en eskalering af tilbudskampagner indenfor de sene-ste 10 år, hvilket i grad skyldes fremvæksten af e-com. Da konkurrencen in-denfor e-com i høj grad har været et volumespil, har e-tailerne generelt væ-ret meget aggressive på rabatterede kampagner, hvilket har lagt stort pres på de fysiske butikker.

Såvel stormagasinerne som de vertikale fast fashion kæder har fulgt med og indført en lang række ”nye” tilbudsaktiviteter, såsom Black Friday, Singles Day, Crazy Days, Members Days etc,

Det er svært at sige noget generelt om hyppigheden af tilbudskampagner, da det varierer stort mellem de forskellige butikskategorier og faktisk også indenfor kategorierne. Men som minimum vil jeg vurdere, at der er større tilbudskampagner hver eneste måned (inklusive sæsonudsalg).

Sæsonudsalget var tidligere 2 gange om året, men de seneste 15 år er mid season sale i højere grad blevet introduceret, således at der nu hos mange forhandlere er 4 sæsonudsalg. 2 store i hhv juni/juli og dec/jan, og 2 mid season sale i marts/april og sept/okt.

Ligeledes sker de store sæsonudsalg tidligere og tidligere, hvilket givetvis giver forhandlerne kortere tid til at sælge til fuld pris.

Spørgsmål 6: Skønsmanden bedes angive, hvor lang tid forud for en til-budskampagnes start, en forhandler typisk beslutter (i) at afholde den på-gældende kampagne, og (ii) om forhandleren samtidig hermed beslutter, hvilke varer der skal inkluderes i kampagnen. Hvis svaret er ”nej” vedrø-rende (ii), bedes skønsmanden angive, hvornår forhandleren i givet fald be-slutter dette.

Hvis relevant kan svarene angives i form af et spænd (eksempelvis mellem x og y dage før tilbudskampagnens start).

Svar på spørgsmål 6:

Det er svært at give et entydigt svar på dette, da det fuldstændig afhænger af den enkelte forhandlers planlægning. Mange vil arbejde med et årshjul, hvor de store kampagner bliver planlagt op til 8-10 måneder før start. Sam-tidig vil man planlægge slots for eventuelle ekstra tilbudskampagner, der kan lægges ind alt efter behov.

(i) Men mit bedste bud vil være, at en man typisk senest besluttede en tilbudskampagne inklusive budskabet 5-14 dage før kampagnens start, da kampagnen oftest vil være bakket op af ekstern markedsfø-ring, som skal bookes og produceres. Specielt, når jeg skal fokusere på perioden 2014 – 2018, hvor man fortsat havde en væsentlig del af markedsføringen off line.

(ii) I langt de fleste kampagner vil man samtidig beslutte, hvilke varer der skal inkluderes i kampagnen senest 5-14 dage før start. Såfremt budskabet er mere generelt, såsom 30% rabat på udvalgte produkter, kan forhandleren i princip vente til dagen før, da varerne jo således blot skal præsentere rabatten i butik. MEN dette vil være undtagel-sen, så typisk fastlægges varerne altså senest 5-14 dage før start.

Spørgsmål 7: Skønsmanden bedes angive, om forhandlerne på detailmar-kedet har forskellige strategier for afholdelse af tilbudskampagner og sæ-sonudsalg. Skønsmanden bedes herunder angive, om der er forhandlere, der (i) alene deltager i sæsonudsalg, (ii) deltager i sæsonudsalg og én årlig tilbudskampagne (f.eks. i anledning af Black Friday), og (iii) deltager i sæ-sonudsalg og en række tilbudskampagner i løbet af et kalenderår.

Skønsmanden bedes i forlængelse heraf angive, hvilke omstændigheder der erfaringsmæssigt typisk indgår i beslutningen om valget af udsalgs- og tilbudsstrategi.

Svar på spørgsmål 7:

Forhandlerne har helt givet forskellige strategier for afholdelse af tilbud-skampagner og sæsonudsalg. Helt overordnet er de forskellige aktivitets-strategier forankret i den enkelte forhandlers langsigtede strategi for sit brand,

• Hvilken markedsposition ønsker forhandleren at tage?

• Hvilken værdi vil forhandleren skabe for sine kunder (value propo-sition), eksempelvis er prisen, kvaliteten, modegraden, serviceni-veauet, et bredt udbud, troværdighed eller andre parametre det vig-tigste? Hvordan balanceres dette i forhold til at tage den ønskede markedsposition overfor konkurrenterne?

• Pris- og aktivitetsstrategien skal givetvis også holdes op mod den budgetterede profit, så forhandleren sikrer den rette balance mellem fuld pris og rabatteret omsætning.

I et kortere perspektiv indgår overvejelser om salgsudviklingen og lagersi-tuationen i sæsonen typisk som vigtige parametre i forhold til hyppigheden og størrelsen af rabatterede aktiviteter, ligesom konkurrenternes adfærd gi-vetvis også indgår i beslutningen.

Samtidig kan forhandlere, som har butikker i storcentrene, være tvunget til at følge centrets retningslinjer for kampagner og udsalg, hvilket både kan begrænse og ind imellem øge aktiviteten i forhold til forhandlerens egne ønsker. Dette kan også være gældende for de brands, som sælger i storma-gasiner.

Nedenfor har jeg forsøgt at eksemplificere, hvordan dette kan påvirke val-get af aktivitetsstrategi:

(i) Alene deltagelse i sæsonudsalg:

Visse luksusmærker (high end) vælger udelukkende at have rabat ved sæsonudsalg. Brandets troværdighed og eksklusivitet er vigti-gere end prisen, hvorfor disse forhandlere afholder så få rabatterede kampagner som muligt. I stedet vil disse brands typisk kombinere sæsonudsalget med at sælge usolgte sæsonvarer via outletsalg, så nedsatte varer kommer væk fra de profilerede butikker på high street.

Enkelte multibrand forhandlere af dyrere varer, eksempelvis Nør-gaard på Strøget har også valgt at holde fast i kun at deltage i sæ-sonudsalg for at kæmpe imod eskaleringen af rabatkampagner, og forsøger herved at sikre højere andel fuld pris omsætning.

(ii) Deltager i sæsonudsalg og én årlig tilbudskampagne (f.eks. i an-ledning af Black Friday):

Mange forhandlere, som tidligere udelukkende afholdt sæsonudsalg, valgte i årene 2014-2018 (ofte i stille protest) udover sæsonkampag-nerne også at deltage i Black Friday, som har udviklet sig til at blive dagen med årets største omsætning i udvalgsvare retail. Risikoen for at tabe væsentlig omsætning er simpelthen for stor til ikke at være med.

Det vil typisk være forhandlere af medium/høj pris produkter, som sælger varer med moderat modegrad, og som har mere fokus på selektivt vareudbud, kvalitet, servicegrad og troværdighed end på pris, som kun vælger at være med på BF og sæsonudsalg.

Dette kan eksempelvis være Kaufmann, Ginsborg og en række profi-lerede brands.

(iii) Deltager i sæsonudsalg og en række tilbudskampagner i løbet af et kalenderår:

Som nævnt tidligere er hyppigheden og størrelsen af tilbudsaktivite-ter eskaleret de seneste 10 – 15 år, ikke mindst med den eksplosive vækst i e-handlen.

I detailhandlen er denne tendens blandet andet drevet af stormagasi-nerne, primært Magasin og Salling, for hvem store tilbudskampagner har været afgørende for at bibeholde kundestrømmen.

Derudover afholder de vertikale fast fashion kæder, som har stort fo-kus på pris, har varer med høj modegrad samt hyppig udskiftning af kollektioner også en lang række tilbudskampagner i løbet af kalen-deråret.

Helt overordnet er tendensen, at det bliver sværere for forhandlerne at holde fast i få tilbudskampagner, da markedsudviklingen går mod mere dynamisk prissætning og løbende prisjusteringer i et mere og mere transparent marked.

Tema 2 – Parallel distribution Motivering Efter HUGO BOSS’ introduktion af et parallelt distributionssystem fik HUGO BOSS og Kaufmann både en vertikal og horisontal relation.

Spørgsmålene i tema 2 sigter mod at få belyst leverandørens og forhandler-nes respektive roller og incitamenter i henholdsvis traditionelle leverandør-/forhandlerdistributionssystemer og parallelle distributionssystemer.

Spørgsmål 8: Skønsmanden bedes beskrive forskellen mellem leverandø-rens og forhandlernes respektive roller og incitamenter i henholdsvis tradi-tionelle leverandør-/forhandlerdistributionssystemer og parallelle distribu-tionssystemer.

Svar på spørgsmål 8:

Traditionel distribution:

• Leverandørens rolle er at designe, udvikle og producere produk-ter, som kan markedsføres og sælges til forhandlere for videresalg til forbrugeren.

Leverandøren vil typisk også udvikle marketing mod forbrugeren, som kan understøtte forhandlerens kommunikation og salg til forbru-geren.

Primært fokus vil dog være på at markedsføre og sælge så meget som muligt ind til de udvalgte forhandlere, som kan repræsentere leve-randøren på tilfredsstillende vis.

Incitamentet for leverandøren er derfor at maksimere omsætning, markedsandel og profit via salget til forhandlerne.

• Forhandlernes rolle er at være mellemled mellem leverandør og forbruger. Forhandleren sælger således varerne til forbrugerne, og er derfor også ansvarlig for kundeservice under og efter salget.

Forhandleren har givetvis også et incitament i at maksimere salg og profit på leverandørens varer. MEN det primære incitament vil ty-

pisk være at maksimere profitten på leverandørens produkter mere end at optimere omsætningen og hermed understøtte markedsande-len for leverandørens produkter. Dette skyldes, at forhandleren også har produkter fra andre leverandører, hvorfor forhandleren overord-net vil have fokus på den totale omsætning og profit, mere end blot den enkelte leverandørs omsætning.

Parallel distribution:

• Leverandøren vil i parallel distribution yderligere have en rolle i at sælge produkter direkte til forbrugeren via egne kanaler, parallelt med salget via forhandlere. Leverandøren indtræder altså således i en ny parallel rolle som konkurrent til sine forhandlere.

Herved bliver det overordnet også en ekstra opgave/rolle for leveran-døren at håndtere balancen mellem at være leverandør og konkurrent til sine forhandlere.

Leverandørens incitament vil overordnet fortsat være at maksimere omsætning, markedsandel og profit, men dette skal nu balanceres mellem en omsætning i egne kanaler, som har en procentuelt højere profit, og en omsætning hos forhandlerne som typisk og i hvert fald initialt, har en væsentlig større volume.

• Forhandlerens rolle ændres som udgangspunkt ikke væsentligt i den parallelle distribution, og det primære incitament vil også her være at maksimere profitten på leverandørens varer.

MEN da leverandøren også er konkurrent, får forhandleren en ekstra rolle i at overvåge leverandørens aktiviteter i retailleddet, da disse kan have afgørende betydning for forhandlerens afsætningsmulighe-der af leverandørens varer.

Der kan såedes også være behov for justere sortimentet til, eksempel-vis ved at få tilbudt varer fra leverandøren, som ikke sælges i leveran-dørens egne kanaler.

Traditionelt set har leverandører i langt overvejende grad haft fokus på at få solgt varer ind til forhandlerne, og i mindre grad på at understøtte for-handlerens salg til slutforbrugeren. Men der er helt klart en udvikling mod, at flere leverandører er blevet dygtigere til at hjælpe forhandlerens gennem salg via dybere analyser og involvering i sortimentsplanlægning og salgs-opfølgning samt i relation til understøttende marketing kampagner. Alt sammen noget som kræver en tættere og mere hyppig dialog mellem leve-randør og forhandler.

Et godt gennem salg af leverandørens varer hos forhandleren er givetvis en væsentlig forudsætning for at fortsætte/vækste et bæredygtigt samarbejde, og hermed sikre fremtidig omsætning.

Spørgsmål 9: Skønsmanden bedes beskrive, om – og i givet fald på hvilken måde – leverandørens dobbeltrolle i parallelle distributionssystemer har gi-vet anledning til problemstillinger i forhold til leverandørens selvstændige forhandlere.

Skønsmanden bedes i sit svar adressere, om det er en kendt problemstil-ling, at selvstændige forhandlere, der har indkøbt sæsonvarer fra en leve-randør til fuld pris i engrosleddet, ikke ønsker at blive mødt med, at leve-randøren derefter i løbet af den sæson, som varerne vedrører, annoncerer egne tilbudskampagner i detailleddet omfattende de selvsamme sæsonva-rer. Hvis svaret er ”ja” bedes skønsmanden angive, hvordan problemstillin-gen er håndteret i praksis.

Svar på spørgsmål 9:

Leverandørens dobbeltrolle i parallel distribution har absolut givet anled-ning til problemstillinger i forhold til leverandørers selvstændige forhand-lere. Problemerne vil typisk være:

• Leverandøren bliver en konkurrent med selvstændige aktiviteter rettet mod forbrugerne. Dette kan have en uhensigtsmæssig påvirk-ning på de selvstændige forhandleres afsætningsmuligheder af leve-randørens produkter:

o Kampagner med rabat, som underminerer de selvstændige for-handleres omsætning til fuld pris, hvilket kan lede til overlagrer og/eller mindsket marginal o Udfordring i forhold til at opnå minimumskvantiteter i indkøb på grund af begrænset tidsrum for salg til fuld pris

• Ligeledes kan det skabe en utroværdighed i forhold til loyale kun-der, som køber til fuld pris hos forhandleren, samtidig med at leve-randøren har rabat på produktet i egne kanaler.

Helt overordnet kan dobbeltrollen være med til at skabe en vis ubalance i samarbejdsrelationen, da den ene part (leverandøren) har fuld indsigt i så-vel salget til forhandlerleddet, som salget til forbrugerne, hvilket øger be-hovet for en konstruktiv informationsudveksling mellem parterne.

Det er således en kendt problemstilling, at selvstændige forhandlere, der har indkøbt sæsonvarer fra en leverandør til fuld pris i engrosleddet, ikke ønsker at blive mødt med, at leverandøren derefter i løbet af den sæson, som varerne vedrører, annoncerer egne tilbudskampagner i detailleddet omfattende de selvsamme sæsonvarer.

Det er dog langt fra i alle leverandør/forhandler forhold, at denne problem-stilling bliver aktivt håndteret af leverandøren, men såfremt det er tilfældet, vil man typisk løse det gennem:

• Løbende dialog mellem parterne, og herunder overordnet informa-tionsudveksling vedrørende planlagte kampagner/temaer i leveran-dørens årshjul for at understøtte optimering af indkøbsvolumer:

o Indkøbsmøder pr sæson o Løbende korrespondance om planlagte aktiviteter, såsom timing af udsalg etc

• Koordinering af sortimentet, så forhandler får unikke produkter, som ikke sælges i leverandørens egne kanaler

• Eventuel kompensation til forhandler for at afbøde negative effek-ter af kampagner:

o Returret af usolgte varer, eksempelvis gennem aftaler om gen-nemsalgsgaranti. o Ekstra rabat på varer involveret i leverandørs egne kampagner

Spørgsmål 10: Skønsmanden bedes angive, om det er sædvanligt, at en le-verandør og en forhandler har en løbende og tæt dialog om salg af leveran-dørens varer på detailmarkedet.

Hvis svaret er ”ja” , bedes skønsmanden nærmere angive, hvilke drøftelser der – baseret på skønsmandens erfaring – både er sædvanlige og nødven-dige i et samarbejdsforhold mellem en leverandør og forhandler på detail-markedet.

Svar på spørgsmål 10:

Såvel leverandør som forhandler har et incitament i at maksimere omsæt-ningen af leverandørens varer hos forhandleren såvel i indeværende som fremtidige sæsoner. Da forhandlerens indkøb hos leverandøren i fremti-dige sæsoner, er afhængig af at der kan skabes en tilfredsstillende profit, er det derfor også i begges interesse, at forhandleren har en økonomisk bære-dygtig samhandel med leverandøren.

Jeg forsøger nedenfor at redegøre for dette med udgangspunkt i branchens årshjul:

Indkøb af sæsonvarer 6-8 måneder før sæsonstart (juni/juli og dec/jan):

• Leverandøren vil typisk afholde et salgsmøde, hvor forhandlerne enten inviteres samlet eller individuelt til en præsentation af leveran-dørens kollektion for den kommende sæson. Præsentationen vil ty-pisk indeholde overordnet information vedr:

▪ Profilerede kampagner, som understøtter leverandørens profil og samtidig kan understøtte forhandlerens salg til forbrugeren. Herved kan det have betydning for indkøbsvolumen. ▪ Eventuelt datoer for planlagt sæsonudsalg (påvirker perioden med fuldt pris salg), hvis leverandøren har eget udsalg. Det er dog langt fra alle leverandører der vil/kan oplyse om dette alle-rede ved indkøbstilfældet.

• Efter salgsmødet vil forhandleren foretage sit indkøb, og i forbin-delse med dette, vil der typisk være et møde mellem leverandør og forhandler, hvor følgende drøftelser vil være naturlige:

Efter indkøb og frem til sæsonstart:

kunne være, at visse produktkategorier, produkter, farver, pasformer eller materialer udviser ændret efterspørgsel, som man forventer vil fortsætte ind i den kommende sæson.

I sæson:

Endelig vil der oftest være dialog vedr. reklamationer og andet feedback fra forbrugeren.

Dialogen i løbet af sæsonen kan således medvirke til en bedre fælles forstå-else i leverandør/ forhandler forholdet, som kan forbedre samarbejdet vedr. fremtidige sæsoner.

Fra leverandørens side vil input fra forhandlere også specifikt kunne bi-drage til at forbedre fremtidige kollektioner.

Spørgsmål 11: Skønsmanden bedes angive, hvorvidt de udvekslede oplys-ninger om HUGO BOSS’ tilbudskampagner i den for sagen relevante peri-ode kunne have betydning for Kaufmann i den vertikale leverandør-/for-handlerrelation.

Hvis svaret er ”ja” , bedes skønsmanden nærmere angive på hvilken måde, informationsudvekslingen kunne have betydning i den vertikale leveran-dør-/forhandlerrelation.

Skønsmanden bedes særskilt adressere, om det er atypisk, at en forhandler ønsker at få indblik i, om leverandørens tilbudskampagner i detailleddet omfatter kurante sæsonvarer, som forhandleren netop har indkøbt til fuld pris i engrosleddet af leverandøren.

Skønsmanden bedes ved besvarelsen endvidere adressere betydningen af forhandlerens

(i) risiko for at brænde inde med et restlager af leverandørens varer, (ii) fremtidige indkøb af leverandørens varer, og (iii) forhandlingsposition over for leverandøren i forhold til mini-mumsindkøbsforpligtelser pålagt af leverandøren.

Svar på spørgsmål 11:

Det er min vurdering, at en del af de udvekslede oplysninger kunne have betydning for Kaufmann i den vertikale leverandør-/forhandlersituation.

• En af korrespondancerne startende med Person 1's mail af 28/1 2014 vedrører specifikt planlagte kampagner fra Hugo Boos for den kommende sæson, og mailen blev formodentlig afsendt medens Kaufmann var ved at færdiggøre indkøbet for den kommende sæson.

o Kampagnernes timing og størrelse har betydning for den periode, hvor forhandleren kan sælge sæsonvarerne til fuld pris, og kan her-ved have betydning for forhandlerens indkøb af leverandørens va-rer for den kommende sæson (i). o Samtidig kan det ikke afvises, at leverandøren får større mulighed for at forhandle minimumskøb ned, hvis leverandøren informerer om eskalering af rabatterede kampagner. Denne information kan således påvirke forhandlingssituationen i forbindelse med indkøb til fremtidige sæsoner (iii).

• Størstedelen af de udvekslede oplysninger er udvekslet i den kon-krete sæson, hvilket kunne være information, som er nyttig for for-handleren i forhold til eventuelle suppleringsordrer i sæsonen. Men der er dog ikke noget i materialet, som tyder på, at dette er tilfældet i denne sag.

En del af korrespondancen fokuserer på at Hugo Boss tydeligvis har eskaleret kampagnetrykket i forhold til tidligere sæsoner. Dette har relevans for Kaufmann, såfremt de har baseret sæsonens indkøb på forventninger om uændret kampagnetryk, og således vil have kortere tid til at sælge varer med fuld pris.

Dette kan potentielt have følgende betydning for Kaufmann:

o Større risiko for at brænde inde med et restlager af leverandørens varer i den indeværende sæson, da indkøbet ikke tog højde for den kortere salgsperiode til fuld pris (i) o Generelt er det relevant at diskutere ændrede forudsætninger i samarbejdsrelationen, og specielt forhold som kan påvirke omsæt-ning og profit, så typisk vil en forhandler reagere umiddelbart, når de ændrede forudsætninger bliver opdaget.

Dette kan potentielt ligge til grund for en om forhandling af de oprindelig aftalte vilkår for gennemsalgsgaranti, returret etc. for den indeværende sæson. (iii) o Informationen kan også være relevant i forhold til troværdighe-den overfor Kaufmann’s kunder. o I forhold til indkøb af fremtidige sæsoner (ii) kan informationen være relevant, såfremt den afspejler et nyt mønster i kampagnerne,

men i forhold til netop dette aspekt, behøver informationen ikke at komme før ved sæsonafslutningen.

Afslutningsvist er min vurdering således, at det IKKE er atypisk. at en for-handler ønsker at få indblik i, om leverandørens tilbudskampagner i detail-leddet omfatter kurante sæsonvarer, som forhandleren netop har indkøbt til fuld pris i engrosleddet af leverandøren.

Tema 4 – Informationsudvekslingens betydning i den horisontale rela-tion Motivering Konkurrencerådet og Kaufmann er uenige om, hvilken betydning det havde – eller kunne have – for Kaufmanns ageren på detailmarkedet at modtage oplysninger om visse af HUGO BOSS’ kommende tilbud-skampagner i den for sagen relevante periode.

Det er ubestridt, at HUGO BOSS’ fremsendelse af oplysninger om kom-mende tilbudskampagner til Kaufmann generelt betragtet potentielt kunne have betydning for parternes horisontale relation.

Det følger således af fast konkurrenceretlig teori og praksis, at konkurren-ters udveksling af ikke-offentliggjorte og individualiserede oplysninger om kommende tilbudskampagner formodes at føre til en koordinering af deres prissætning.

Konkurrencerådet og Kaufmann er dog bl.a. uenige om, i hvilket omfang der konkret var tale tilstrækkeligt individualiserede oplysninger om kom-mende tilbudskampagner.

I det omfang, der konkret var tale om tilstrækkeligt detaljerede oplysninger om kommende tilbudskampagner, er Konkurrencerådet og Kaufmann end-videre uenige om, hvorvidt informationsudvekslingen konkret var egnet til at lette en koordinering af HUGO BOSS’ og Kaufmanns prissætning på de-tailmarkedet, hvilket det er op til Sø- og Handelsretten at vurdere.

Spørgsmålene i tema 4 sigter mod at få belyst informationsudvekslingens betydning i HUGO BOSS’ og Kaufmanns horisontale relation på detailmar-kedet.

Skønsmanden skal i sin besvarelse af spørgsmålene i tema 4 forudsætte, at Udeladt

Spørgsmål 12:

Informationsudvekslingen mellem HUGO BOSS og Kaufmann omfattede i flere tilfælde oplysninger om, at ukurante sæsonvarer ville indgå i HUGO BOSS’ tilbudskampagner, jf. Underbilag 2.1.

Skønsmanden skal i sin besvarelse af spørgsmål 11 forudsætte,

⁻ at Kaufmann enten returnerede ukurante sæsonvarer til de enkelte leverandører eller overførte varerne til sin outlet på Kaufmanns webshop efter endt sæsonudsalg,

⁻ at der kun var et meget begrænset overlap mellem de ukurante sæ-sonvarer, der indgik i HUGO BOSS’ tilbudskampagner, og de uku-rante sæsonvarer i Kaufmanns outlet på webshoppen, og

⁻ at salget af HUGO BOSS-varer i Kaufmanns outlet på webshoppen repræsenterede mindre end en promille af Kaufmanns samlede om-sætning i den for sagen relevante periode.

Skønsmanden bedes angive, hvilken værdi de udvekslede oplysninger om HUGO BOSS’ tilbudskampagner omfattende ukurante sæsonvarer kunne have for Kaufmann som konkurrent til HUGO BOSS.

Skønsmanden bedes endvidere angive, om det har betydning for besvarel-sen, hvis det – i tillæg til forudsætningerne angivet ovenfor – forudsættes, at Kaufmanns fravalg af andre tilbudskampagner end Black Friday var ba-seret på en fast strategi om Udeladt.

Svar på spørgsmål 12:

Helt overordnet kan information om konkurrenters fremtidige tilbud-skampagner givetvis have en værdi for en forhandler. Og jo mere detaljeret og jo tidligere informationen er, jo mere velegnet er informationen givetvis som en del af beslutningsgrundlaget for forhandlerens egne kampagner og hermed fremtidige prissætning.

o Det kan potentielt have en vis værdi at kende til timing og ”niveau” på kampagner, da det kan indikere, hvor stærk og hermed trafikska-bende kampagnen er. Hermed kan informationen være en del af be-slutningsgrundlaget til, om forhandleren selv skal planlægge kampagne.

o Hvis oplysningerne desuden er specifikke på produktniveau, giver det naturligvis forhandleren mulighed for at tilpasse sine priser til konkurrenten.

Men i den konkrete sag er det min vurdering, at oplysningerne har meget begrænset værdi for Kaufmann:

o I forhold til timing og niveau af kampagner er det meste af informa-tionen enten offentlig kendt (eksempelvis Super Bazar i Magasin) al-ternativt kommer informationen relativt sent i forhold til afholdelse af kampagnen, hvilket gør det vanskeligt for Kaufmann selv at iværk-sætte slagkraftige kampagner med medieopbakning.

Hvis jeg endvi-dere inkluderer Kaufmann’s faste kampagnestrategi, vil jeg mene, at informationen i relation til timing og niveau af kampagner i praksis ikke har nogen værdi i det horisontale forhold. o I forhold til informationen om de ukurante sæsonvarer kunne det potentielt have en lille værdi i relation til prisfastsættelse på webs-hoppen, men set i lyset af forudsætningerne for besvarelsen vil den værdi i praksis være ubetydelig:

o Ingen ukurante sæsonvarer i de fysiske butikker o Meget begrænset overlap af varer mellem Hugo Boss kampagner og outlet o Meget begrænset omsætning i webshoppens outlet

Spørgsmål 13: Som led i informationsudvekslingen oplyste HUGO BOSS også i nogle til-fælde, at HUGO BOSS ikke ville nedsætte NOS-varer i anledning af HUGO BOSS’ tilbudskampagner, jf. Underbilag 2.1.

Skønsmanden skal i sin besvarelse af spørgsmål 14 forudsætte, at Kauf-mann ej heller nedsatte NOS-varer fra HUGO BOSS eller andre brands, som Kaufmann forhandlede i den for sagen relevante periode.

Skønsmanden bedes angive, hvilken værdi det kunne have for Kaufmanns ageren på detailmarkedet at modtage oplysninger om, at HUGO BOSS ikke ville nedsætte NOS varer i forbindelse med HUGO BOSS’ planlagte tilbud-skampagner.

Skønsmanden bedes endelig angive, om det i øvrigt kunne have værdi for Kaufmann at modtage oplysningen om, at HUGO BOSS ikke ville nedsætte NOS-varer – og i givet fald på hvilken måde.

Svar på spørgsmål 13:

Som tidligere angivet, er den helt generelle strategi i branchen, at NOOS-varer aldrig nedsættes, hvorfor en information om, at Hugo Boss ikke ville nedsætte NOOS-varer må antages at have yderst begrænset værdi i forhold til Kaufmanns ageren på detailmarkedet. I givet fald er det jo blot en be-kræftelse på en allerede fastlagt strategi.

I meget få undtagelsestilfælde kan NOOS-varer være inkluderet i korte tidsbegrænsede kampagner, såsom time eller dagtilbud hvor et brands

fulde kollektion sælges med en rabat %, men det vil efter min mening ikke være kampagner, som har nogen betydning for prisfastsættelsen og kon-kurrenters ageren på markedet.

I den generelle samarbejdsrelation (vertikale) har det værdi for Kaufmann at få information om, at Hugo Boss overholder den uskrevne (eller måske aftalte) kutyme, om at NOOS-varer ikke nedsættes, ligesom det giver sik-kerhed om, at forudsætningerne, som ligger til grund for indkøbsvolu-merne er uændrede.

Spørgsmål 14:

HUGO BOSS fremsendte i to tilfælde oplysninger til Kaufmann vedrørende HUGO BOSS’ planlagte tilbudskampagner i anledning af Black Friday i henholdsvis 2016 og 2017, jf. Underbilag 2.1.

HUGO BOSS fremsendte oplysninger om sin tilbudskampagne i anledning af Black Friday 2016 fem dage inden Black Friday 2016, mens HUGO BOSS fremsendte oplysningerne om sin tilbudskampagne i anledning af Black Friday 2017 tre dage inden Black Friday 2017.

Kaufmann deltog også i Black Friday i 2016 og 2017.

For så vidt angår Black Friday 2017 fremsendte HUGO BOSS en specificeret vareliste jf. Underbilag 2.1, som indeholdt oplysninger om HUGO BOSS’ tilbud vedrørende ca. 562 vareartikler. Skønsmanden skal i sin besvarelse af spørgsmål 14 forudsætte, at Kaufmann alene havde 7 af de ca. 562 varear-tikler i sit sortiment, og at det tilsvarende gælder, at der var et meget be-grænset overlap mellem de varer, der var omfattet af HUGO BOSS’ tilbud-skampagne i anledning af Black Friday 2016 og Kaufmanns HUGO BOSS-varer i 2016.

Skønsmanden bedes angive, hvilken værdi det kunne have for Kaufmann at modtage oplysninger om HUGO BOSS’ tilbudskampagner i anledning af Black Friday i 2016 og 2017.

Skønsmanden bedes i sin besvarelse inkludere den eventuelle betydning af,

⁻ at der var tale om kurante sæsonvarer, men at det forudsættes, at der alene var et meget begrænset overlap mellem varerne omfattet af HUGO BOSS’ Black Friday tilbudskampagner og Kaufmanns HUGO BOSS-varer

⁻ at HUGO BOSS fremsendte oplysningerne om sine tilbudskampag-ner fem og tre dage før Black Friday i henholdsvis 2016 og 2017

⁻ at Kaufmann oplyser allerede at have fastlagt sin tilbudsstrategi i anledning af Black Friday 2016 og 2017 på tidspunktet for modtagel-sen af HUGO BOSS’ oplysninger,

⁻ at HUGO BOSS blot var et ud af 34-40 brands, der blev forhandlet af Kaufmann i den for sagen relevante periode.

Svar på spørgsmål 14:

Som beskrevet i svaret til spørgsmål 12, kan information om konkurrenters fremtidige tilbudskampagner givetvis have en værdi for en forhandler. Og jo mere detaljeret og jo tidligere informationen er, jo mere velegnet er infor-mationen givetvis som en del af beslutningsgrundlaget for forhandlerens egne kampagner og hermed fremtidige prissætning.

o I dette tilfælde med Black Friday har det ingen værdi i forhold til ti-mingen, da den er givet, men det kunne potentielt have en vis værdi at kende til ”niveau” på rabatterne og hvor mange varer som er in-kluderet, da det kan indikere, hvor stærk og hermed trafikskabende kampagnen er. Hermed kunne informationen potentielt være en del af beslutningsgrundlaget til, hvilket rabatniveau og hvilke varer Kaufmann selv skulle have på Black Friday kampagnen.

o Da oplysningerne desuden indeholder specifikke priser på produk-tniveau, gav det naturligvis Kaufmann mulighed for at tilpasse sine priser til Hugo Boss på Black Friday kampagnen

Men i den konkrete sag er det min vurdering, at værdien af oplysningerne er meget begrænset for Kaufmann ud fra følgende betragtning:

o Kaufmann forhandler 35 – 40 brands, og selvom Hugo Boss for-modentlig er et af de større brands, er det ikke sandsynligt, at infor-mationen om Hugo Boss’ niveau på Black Friday kampagnen i Maga-sin, har nævneværdig betydning for Kaufmanns overordnede tilbud-sstrategi på Black Friday. Specielt ikke set i lyset af, at kampagnen al-lerede var fastlagt, da informationerne kom 3 henholdsvis 5 dage før Black Friday. I praksis var det nok muligt, om end besværligt at ju-stere kampagnen 3 hhv 5 dage før, men i mine øjne ikke sandsynligt.

o Den specifikke liste med rabatterede varer giver Kaufmann mulig-hed for at justere priser, så de matcher Hugo Boss priserne i Magasin, men da der blot er 7 overlappende produkter, er værdien af denne in-formation meget begrænset.

Så min konklusion på spørgsmål 14 er, at den type information som Hugo Boss har givet til Kaufmann i forbindelse med Black Friday 2016 og 2017

potentielt kunne have en vis værdi for Kaufmann i forhold til at fastlægge tilbudsstrategi for Black Friday.

Men ud fra de konkrete forudsætninger er min vurdering, at Kaufmanns værdi af de givne oplysninger er endog meget begrænset i forhold til at fastlægge egen strategi for Black Friday. …”

Forklaringer

Der er afgivet forklaring af Vidne 1, Vidne 2 og Skønsmand.

Vidne 1 har forklaret bl.a., at han har arbejdet i detailbranchen siden 1986. Han er ejer af Kaufmann, hvor han har været administrerende direktør si-den 2001.

Det er korrekt, at Kaufmann i perioden fra den 28. januar 2014 til den 30. november 2017 omsatte for i alt Udeladt kr., hvoraf Udeladt kr. var salg fra Kaufmanns webshop, og Udeladt kr. var outletomsætning af Hugo Boss’ varer fra Kaufmanns webshop. Tallene fremgår af sagens bilag, og det er ham selv, der har fremfundet tallene. Han udskilte Hugo Boss varerne i opgørelsen ved at sortere på varer solgt med en dækningsgrad på under Udeladt %.

Hugo Boss varer er en vigtig del af Kaufmanns omsætning, og Hugo Boss er en af Kaufmanns største leverandører.

I webshoppen sælges både kurante og ukurante varer. Med ukurante varer me-nes varer fra tidligere sæsoner.

Kaufmann ser Hugo Boss som en samarbejdspartner. Kaufmann har samarbej-det med Hugo Boss i over 50 år. Branchen er traditionelt opbygget med en pro-ducent, der leverer produkter til detailhandlere. Hugo Boss designer og produ-cerer tøj, som sælges til Kaufmann til videresalg til forbrugere. Hugo Boss har retningslinjer for, hvordan deres produkter skal vises i bl.a. butikkerne.

Det har været Hugo Boss’ strategi, at deres varer ikke må bruges til gadesalg, ligesom de ikke måtte bruges som tilbudsvarer, fordi det ville ødelægge Hugo Boss’ image. Det fælles samarbejde gik ud på, at Kaufmann sikrede branding af Hugo Boss som et særligt godt mærke. Når Kaufmann var i dialog med Hugo Boss, var det med Hugo Boss’ engrosafdeling. Kaufmann kender ikke til Hugo Boss’ detailafdeling.

Dialog og korrespondance med Hugo Boss’ engrosafdeling skete ugentligt. Der blev typisk drøftet reklamationer, manglende leverancer eller suppleringsvarer.

Den løbende kontakt med Hugo Boss angik også indkøbsforhandlinger. Der var ikke noget årshjul med faste tidspunkter, som Konkurrencerådet anfører. For-handlingerne foregik i takt med udviklingen i salget og informationer fra mar-kedet. Kaufmann har to hovedordrer om året. Forhandlingerne frem mod disse foregår typisk sådan, at 8-10 butikschefer fra Kaufmann får varerne fra en ny sæson præsenteret af Hugo Boss, hvorefter Kaufmann tager stilling til, hvilke varer de ønsker at købe. Dette foregår normalt i juli/august og i slutningen af december/januar.

Udeladt

Han deltog i et møde med butikscheferne i Kaufmann den 28. september 2017. De havde på mødet en drøftelse af Black Friday, og det blev besluttet at ned-sætte konfektionsvarer, bortset fra de i pkt. 13 i referat af mødet nævnte mær-ker: Moncler, Stone Island og Burberry.

I mail af 21. november 2017 fra kædedirektør Person 1 fremgår det, de havde aftalt på mødet den 28. september 2017. Mailen er sendt til butiksche-ferne og vedrører den praktiske koordinering. Black Friday lå i 2017 den 29. november, og Person 1's mail blev således først sendt i ugen op til Black Friday, selvom de overordnede planer var lagt allerede i september. De plan-lægger altid Black Friday i god tid, hvilket giver mulighed for drøftelser med butikscheferne.

Kaufmann oplyser aldrig om sine forretningsstrategiske planer til andre. Nor-malt ville en anmodning som den senior sales manager Vidne 2 fra Hugo Boss sendte til Person 1 den 9. oktober 2017 blive afvist med en kontant bemærkning herom, men når det drejede sig om en god samarbejdspartner, talte man i stedet uden om, som Person 1 netop gjorde i sit svar til

Vidne 2 den 12. oktober 2017. Det var altså ikke rigtigt, da Person 1 sva-rede Vidne 2, at Kaufmann ikke den 12. oktober 2017 havde en plan for Black Friday. Planen var allerede lagt på mødet med butikscheferne den 28. september 2017. Kaufmann planlægger sine tilbudskampagner typisk 2 måne-der i forvejen, fordi der er en del praktisk arbejde, som skal koordineres. Kauf-mann drøfter ikke deres planer om tilbudskampagner med Hugo Boss eller med andre.

Ved sæsonudsalgene blev varerne for den pågældende sæson nedsat. Det skete, når sæsonen var ved at gå på hæld for varer, der var i overskud. Det kunne være fejlindkøb, reststørrelser m.v. Kaufmann sætter ikke NOOS-varer ned. NOOS-varer er varer, som leverandøren altid har på lager, og som altid kan ge-nindkøbes med relativ kort frist. Disse varer er altid tilgængelige i butikken.

Efter sæsonudsalgene blev restvarer overført til Kaufmanns webshop under outlet, hvor de blev solgt til Udeladt % af den vejledende udsalgspris. Denne pro-cedure blev anvendt på alle varer, uanset hvilken leverandør de kom fra. I en-kelte tilfælde kan der have været enkelte varer, eksempelvis overgangsjakker i standardfarver, som butikkerne ikke overførte til outletsalg på webshoppen. Han er derfor ikke enig i skønsmandens erklæring, hvorefter Udeladt % af varerne beholdes i butikken. Kaufmann sender stort set alt til outletsalg.

Baggrunden for den omtvistede korrespondance mellem Kaufmann og Hugo Boss var, at der var sket en udvikling i branchen fra producenternes side. I 00’erne åbnede producenterne flagskibsbutikker, hvor de opstillede et univers kun med egne varer. Det var en positiv ting for forhandlerne, herunder Kauf-mann, idet opmærksomheden på producentens brand blev skærpet, og brandet blev profileret som eksklusivt.

Nogle år senere begyndte nogle producenter, herunder Hugo Boss, at skifte strategi, så de også indgik i stormagasiners til-budskampagner. Når eksempelvis Hugo Boss deltog i sådanne kampagner, sendte det et signal til forbrugerne om, at der oftere var rabat på varerne, end det tidligere var tilfældet.

Dette skabte en usikkerhed i markedet, og det var det, han ville gøre opmærksom på i sin mail af 28. januar 2014, til Person 2, som var wholesale director hos Hugo Boss. Det var ikke en del af den normale korrespondance med Hugo Boss, og det var også derfor, det var ham selv, der sendte mailen. Den normale korrespondance var han ikke en del af.

Den ændrede strategi fra Hugo Boss betød grundlæggende, at den tid, som Kaufmann havde til at sælge varerne, blev kortere. I stedet for 4 ½ måned havde Kaufmann nu kun 3 – 3 ½ måned til at sælge sæsonvarer til fuld pris. Hans mail var et forsøg på at komme med et forhandlingsudspil til Hugo Boss, fordi Kaufmann ikke ville kunne overholde en minimumsindkøbsforpligtelse med sådan et kortere salgsvindue. Det var derfor afgørende, at minimumskøbs-forpligtelsen blev ændret, eventuelt med indførelse af en returaftale. Mailen var

et udtryk for dialogen mellem Kaufmann som forhandler og Hugo Boss som le-verandør. Mellem linjerne var beskeden ret klar - Kaufmann ville købe færre varer, og han er sikker på, at Hugo Boss opfattede budskabet.

Begrundelsen for det første afsnit i mailen af 28. januar 2014 var at sætte bud-skabet i den kontekst, at salgsvinduet var skrumpet ind. En enkelt ud-salgskampagne havde ikke gjort det store, men udviklingen pegede imod 4 el-ler 5 nytilkomne udsalgskampagner, hvilket ville have en stor påvirkning på af-sætningen af varer.

Hugo Boss sendte varelister vedrørende Hugo Boss’ kampagner under Super Bazaar i Magasin 2016, Mid-Season sale i Magasin og Illum 2016 og Black Fri-day 2017. Ingen fra Kaufmann havde bedt om at modtage varelisterne. Det er hans opfattelse, at Hugo Boss sendte varelisterne for at understøtte deres oplys-ninger om, at det kun var ukurante varer, der kom med i kampagnerne. Der var ikke varer på varelisterne, som indgik i Kaufmanns sortiment af Hugo Boss produkter.

Han forstod ikke helt, hvorfor Hugo Boss sendte varelisterne, men de kom i an-ledning af hans oprindelige henvendelse, og han opfattede det som et forsøg på at betrygge Kaufmann efter dialogen om problemstillingen, som Kaufmann havde fremhævet.

I foråret og efteråret 2016 afholdt Kaufmann ikke tilbudskampagner på samme tidspunkt, som Hugo Boss gjorde i Magasin og Illum. Oplysningerne om Hugo Boss’ tilbud lagde ikke noget pres på Kaufmann, der gjorde, at Kaufmann kunne finde på også at afholde en tilbudskampagne.

Hugo Boss har ikke i sig selv en størrelse, så de kan påvirke markedet, modsat nogle af de store online-forhandlere som eksempelvis Zalando og Boozt. Varelisterne omfattede uku-rante sæsonvarer, og da Kaufmann modtog listen vedrørende Black Friday 2017, havde Kaufmann allerede overført sit tilbageværende lager af ukurante sæsonvarer til outletsalg på sin webshop og fastsat sine planer for Black Friday.

Kaufmann overvejede ikke at ændre sine planer for Black Friday, efter de modtog varelisten fra Hugo Boss.

I samarbejdet med Hugo Boss som leverandør kunne Kaufmann bruge oplys-ningerne til at vurdere sin minimumsforpligtelse eller til at forhandle en retur-garanti med Hugo Boss. Formålet med listerne var, at Kaufmann kunne plan-lægge sine indkøb.

I forholdet med Hugo Boss som konkurrent kunne Kaufmann ikke bruge vareli-sterne til noget. Kaufmann gennemså listerne af nysgerrighed, men Kaufmann ændrede ikke sine priser på Hugo Boss varer. Oplysningerne indgik ikke i en vurdering af hensigtsmæssigheden i at fastholde den strategi, de allerede havde

besluttet. Det er ikke muligt at have vished i branchen. Der er stor konkurrence, og man kan ikke vide om ens strategi i sidste ende er den bedste.

Han deltog i et møde med Konkurrencestyrelsen i juni 2019. Han kan ikke hu-ske alt, hvad der blev sagt på mødet, men han sagde selv på mødet, at Hugo Boss’ ændrede strategi med direkte forbrugerrettet salg kunne ende med, at Kaufmann ikke ville have Hugo Boss som leverandør længere. Han fortalte også på mødet, at Hugo Boss delte prisoplysninger, men at Kaufmann ikke har sendt sine prisoplysninger til Hugo Boss.

Kaufmann har i forbindelse med Konkurrencerådets sagsbehandling indgivet høringssvar. Kaufmann har herunder oplyst over for Konkurrencerådet, at in-formationsudvekslingen og varelisterne bekræftede Kaufmann i, at Hugo Boss deltog i tilbudskampagner, og at tilbudsvarerne var ukurante sæsonvarer, som Kaufmann ikke havde i sit sortiment.

Oplysningerne havde ikke nogen praktisk værdi for Kaufmanns overvejelser om, hvordan de skulle agere i markedet. Va-relisterne fra Hugo Boss havde Kaufmann ikke tidligere været bekendt med. Han forstod aldrig, hvorfor Kaufmann fik tilsendt disse, men det havde relation til deres løbende dialog, som han havde begyndt i 2014. Oplysningerne i li-sterne havde ingen betydning for Kaufmann.

Kaufmann sendte ikke oplysnin-ger til Hugo Boss.

Det er samlet set hans opfattelse, at Hugo Boss’ oplysninger om sine konkrete aktiviteter skete med henblik på at sikre transparens over for Kaufmann til brug for samarbejdet i deres leverandør- og forhandlerforhold.

Han er enig i svarene i skønserklæringen.

Vidne 2 har forklaret bl.a., at Udeladt.

Hugo Boss’ hovedkontor ligger i Stuttgart. Hugo Boss’ datterselskaber er for-delt på forskellige lande eller områder. Den danske afdeling hører til regionen Northern Hub. Hvert land eller region har en market director. I Skandinavien var organisationen delt op med en head of wholesale, en head of retail og en head of finance.

Retail havde sin egen organisation, som var ledet af en head of retail, der fysisk sad i Danmark, men som rapporterede direkte til hovedkonto-ret i Tyskland. Person 2 var head of wholesale for Skandinavien mellem 2014-2018, og han var selv i denne periode sales manager under Person 2. Retail og wholesale var adskilte afdelinger i Hugo Boss.

Forhandlerne Ginsborg og Kaufmann var og er stadig hans ansvarsområde, og han kender til de omtvistede mails i sagen, herunder dem sendt af Person 2.

I 2014 omlagde Hugo Boss sin forretningsstrategi ved at etablere et såkaldt pa-rallelt distributør setup. Dette indebar, at Hugo Boss åbnede egne butikker, hvorfra Hugo Boss solgte sine varer samtidig med, at Hugo Boss solgte sine va-rer til eksterne forhandlere til videresalg. Han betragter ikke forhandlerne som konkurrenter, selvom det udefra kunne se sådan ud.

Internt var Hugo Boss op-delt som to forskellige virksomheder. I takt med at Hugo Boss åbnede flere egne butikker, modtog han flere beklagelser fra forhandlerne. Tidligere havde Hugo Boss flagskibsbutikker, som var accepterede blandt forhandlerne, men forhandlerne var ikke begejstrede for lokal konkurrence i nærheden af forhand-lernes egne butikker, fordi det påvirkede deres salg.

De var bekymrede for, om Hugo Boss’ detailaktivitet ville tage en stor del af markedet og udkonkurrere dem på priser. Udeladt.

I forbindelse med engrossalg af herretøj er der hovedsageligt fire store salgsmø-der om året, hvor leverandører kan bestille varer fra den nye kollektion for sæ-sonen 6-8 måneder før leveringstidspunktet. De handler her kollektioner for pre-spring, spring, pre-fall og fall.

Han mødtes med kunderne de 4 gange om året i et showroom, hvor kunderne fik lejlighed til at gennemgå kollektionen, hvorefter de vendte tilbage med en sammensat bestilling af forskellige model-ler, farver og størrelser. Ved salgsmøderne talte han med kunderne om, hvor-dan deres salg var gået hidtil og budgetterne for det forventede fremtidige salg af den kommende kollektion.

Forhandlingerne varede omtrent en dag per for-handler. Fra præsentationen af kollektionen til en forhandler afgav sin bestilling gik der typisk en uges tid, for Kaufmann måske nærmere 1-2 uger.

Udeladt.

I engrosafdelingen solgte de ikke selv internt til Hugo Boss’ detailafdeling. De-tailafdelingen indkøbte direkte fra hovedkontoret i Tyskland i et samlet indkøb for al intern detailhandel, som engrosafdelingen ikke var involveret i. Det var ikke præcist de samme varer, som Hugo Boss havde i sine egne butikker, og dem som forhandlerne indkøbte. Kollektionssortimentet var bredt, og der

kunne være enkelte varer, som var begge steder, men varerne var overvejende forskellige.

I forhandlingerne med forhandlernes indkøbere var det vigtigste for ham at have en god forretningsrelation med kunden. Det var vigtigt at have en fælles forståelse af, at forretningen skulle være til begge parters fordel. Dialogen med forhandlerne skete løbende. Mindre forhandlere var han i kontakt med mindre end én gang om måneden. Større forhandlere var han i kontakt med flere gange ugentligt.

Han var ofte i kontakt med Ginsborg og Kaufmann - formentligt 2 gange om ugen på sms eller telefon. I dialogen med forhandlerne talte de oftest om konkrete leverancer, men også om hvordan salget gik og produktspecifikke spørgsmål. Forhandlerne ville gerne vide, hvornår Hugo Boss holdt udsalg i egne butikker og med hvilke varer, men han kunne ikke svare dem på dette spørgsmål.

I det hele taget ønskede forhandlerne så mange oplysninger som muligt til brug for planlægning af deres indkøb. Han drøftede dog forhold med forhandlerne om udsalg, som de allerede vidste. I 2014 begyndte en ny tilbud-saktivitet på det danske marked i form af Black Friday og mid-season sales, og det var vigtigt for forhandlerne at vide, hvordan det påvirkede deres mulighed for at afsætte varer til fuld pris.

De nye udsalg ændrede sig undervejs og med-førte, at forhandlerne havde kortere tid til fuldprissalg af varerne.

Når der er udsalg i Hugo Boss, ved han det først ugen forinden. Han har ikke noget med Hugo Boss’ detailafdeling at gøre og har ikke adgang til oplysninger fra denne afdeling. Han har ikke en kode eller autorisation til at se oplysninger i Hugo Boss detailafdeling, herunder adgang til oplysninger om udsalg. Person 2 havde heller ikke adgang til oplysninger fra detailafdelingen. Efter hans opfattelse må Person 2 have fået oplysningerne ved at spørge den danske head of retail eller dennes chef i London.

Han og Person 2 forstod mailen af 28. januar 2014 fra Vidne 1 så-dan, at Kaufmann ville se sig nødsaget til at nedsætte deres indkøb, hvis udvik-lingen på markedet med nye udsalg fortsatte. Det var hans opfattelse, at de havde set hyppigere udsalg i stormagasiner, og at de nu i højere grad konkurre-rede med udsalg og ikke kunne opnå fuld marginal på deres varer som tidli-gere.

Af den vareliste, som Person 2 sendte til Kaufmann ved mail af 5. april 2016, kan han se, hvilken sæson kollektionen vedrørte, indkøbsprisen og den forven-tede udsalgspris. Det vigtigste budskab med listen var, at der var tale om gamle varer, som blev solgt med rabat. Formålet med at sende listen til Kaufmann var at give Kaufmann sikkerhed for, at det ikke var nye varer, som kom på udsalg, men alene gamle varer. Han tror, at Person 2 fik fat i oplysningerne fra de-tailafdelingen i Hugo Boss ved at spørge efter dem i detailafdelingen, da Person 2 ikke selv havde adgang til oplysningerne. Person 2's mail blev sendt i

begyndelsen af april 2016, hvilket hang sammen med det kommende kollek-tionssalg, der skulle begynde i slutningen af april. Alle vidste, at procentsatsen var 40 %. Det var den procentsats, der var i Magasin. For så vidt angår Super Bazaar var det ofte 30-40 %. Sådan havde det været flere sæsoner forinden. Det blev lagt på nettet 3-4 uger inden. Det fremgik, at der var tale om udvalgte va-rer, men ikke præcist hvilke varer.

Den vareliste, som Person 2 sendte til Kaufmann ved mail af 13. oktober 2016, vedrørte Super Bazaar i Magasin og mid-season sale i Illum. Disse to ud-salg var dengang under opstart hos de to stormagasiner. De har dog altid af-holdt et udsalg på dette tidspunkt af året. Af listen fremgår de samme oplysnin-ger som af den forrige liste, bortset fra at det ikke eksplicit fremgår, hvilken sæ-son varerne vedrører.

Med sit kendskab til produkterne kan han dog hurtigt se, at der er tale om en sæsonkollektion, da varenavnet Genius fremgår. Listen blev sendt til Kaufmann i oktober måned, og han skulle netop til at påbegynde salg af en ny kollektion i slutningen af oktober/starten af november.

Formålet med at sende listen til Kaufmann var også her at give Kaufmann sikkerhed for, at det ikke var nye varer, som kom på udsalg, men alene gamle varer.

Den tredje vareliste, som Person 2 sendte til Kaufmann ved mail af 21. november 2017, er anderledes end de øvrige, idet den har en opgørelse for la-gerstatus pr. butik for butikkerne Magasin Kongens Nytorv og Magasin Lyngby.

Varelisterne blev efterspurgt af Kaufmann i den forstand, at de bad om oplys-ninger om, hvad der kom på udsalg. De bad ikke specifikt om at modtage disse oplysninger i form af varelister. Det afgørende for Hugo Boss var at betone, at det var gamle varer. Varelisterne kom fra Person 2, og det var formentligt for at signalere, at det var tidligere kollektioner.

Oplysningerne var af værdi for kunden, fordi de i engrosafdelingen skulle tjene penge på at sælge de nye sæ-sonvarer. Udsalg afholdes kun for at tømme lageret for gamle varer. Vareli-sterne havde også den funktion, at de viste Kaufmann, at Hugo Boss ikke med udsalgene generede Kaufmann så meget.

I begyndelsen blev der ikke sendt varelister til Kaufmann. Han kender ikke til baggrunden for, at varelisterne blev mere specifikke over tid, men han for-moder, at det er fordi, at de blev efterspurgt. Det afgørende er, at det var gamle varer. Det væsentligste budskab var ikke rabatten eller lagerbeholdningen. Det er hans opfattelse, at varelisterne blev sendt for at betrygge Kaufmann i, at det kun var gamle varer. Det var en måde at skabe troværdighed over for Kauf-mann ved også at dokumentere og underbygge, at det var gamle varer, der kom på udsalg.

Baggrunden for hans mail af 9. oktober 2017 til Kaufmann, hvor han spurgte om Kaufmanns planer for Black Friday, var, at Black Friday var et forholdsvist nyt fænomen i tøjbranchen. Det var hans opfattelse, at der var en risiko for, at enkelte forhandlere ville sætte alle Hugo Boss produkter på udsalg, hvilket for-venteligt ville udløse en klagestorm fra andre forhandlere.

Han forsøgte derfor at forberede sig på, om der ville opstå ballade blandt leverandørerne. Leveran-dørerne kan ikke ringe til hinanden, så en stor del af deres beklagelser og fru-strationer blev rettet mod ham i hans kontakt med dem. Han husker ikke at have modtaget noget svar fra Kaufmann, og han fulgte ikke op på sin henven-delse.

Han har ikke talt med Vidne 1 eller Person 2 specifikt om mailen af 30. november 2017 fra Vidne 1 til Person 2, men han forstår ind-holdet som en tilkendegivelse af, at Kaufmann ville ændre deres indkøb til næ-ste år. Dette skyldtes, at indkøbene, som de skulle til at foretage, ville være med levering ca. et år senere. Før branchen ændrede udsalgsperioder, havde for-handlerne omkring 4 måneder til at sælge varerne til fuld pris, men den nye dy-namik skar 14 dage af hver ende af salgsperioden og efterlod mindre plads til fuldprissalg.

Skønsmand har forklaret bl.a., at han er uddannet cand.merc. i organisation og finansiering. Han har haft en lang karriere i mode-branchen og med detailsalg, bl.a. som tidligere landedirektør for H&M og Noa Noa, som administrerende direktør for Ecooking og nu som direktør i State of Wow.

Han kan vedstå sine besvarelser i skønserklæringerne

I besvarelsen af spørgsmål 5 i skønserklæringen i BS-30903/2021-SHR mener han med udtrykket bæredygtig samhandel den økonomisk bæredygtige sam-handel, som der kan tjenes penge på. Det er nødvendigt for at bibeholde en langvarig relation mellem parterne. Kampagner påvirker den periode, som kan skabe indtjening til fuld pris. Det påvirker salget af hver enkelt kollektion af sæ-sonvarer og samarbejdet på længere sigt.

Det er nødvendigt at have en dialog, fordi parterne skal kunne vurdere den forventede indtjening i samarbejdet, og fordi det skal være muligt på længere sigt at planlægge indkøb. ”De planlagte kampagners indhold” går ikke på de varelister, der er udvekslet. De sædvanlige og nødvendige oplysninger som deles, relaterer sig til optimering af salg af va-rerne og indtjening samt fuldprisperioden.

Kampagneoplysninger kan være væsentlige og kan indebære oplysninger om, hvornår kampagnen afholdes. Fremgangsmåden med udveksling af varelister som i denne sag er atypisk, idet oplysninger om kampagner normalt holdes på et helt overordnet plan.

For så vidt angår besvarelsen af spørgsmål 6 i skønserklæringen i BS-30903/2021-SHR er det sædvanligt mellem leverandør og producent at have en åben dialog om de faktorer, der påvirker omsætningsmulighederne. Dialogen begynder allerede i forbindelse med indkøbet, som sker ved afholdelse af et stort møde, hvor kollektionerne præsenteres for forhandlerne.

Op til indkøbet kan der herudover være afholdt flere møder for at afdække, om der er sket æn-dringer i forudsætningerne. Dialogen kredser om salgsfaktorer som eksempel-vis makroforhold, men den kan også have mere konkret sigte med udgangs-punkt i eksempelvis producentens varelager, der kan have relevans for, om producenten ønsker at afholde en kampagne.

Derudover kan der være dialog om andre faktorer som eksempelvis kampagner i markedet.

Der er ikke nogen formel for, hvor lang tid før en tilbudskampagne forhandlere begynder deres planlægning. Professionelle aktører vil sædvanligvis planlægge lang tid i forvejen med enkelte planlagte vinduer til at afholde særlige ind-skudte kampagner. Man venter normalt med at udvælge kampagnevarerne til et senere tidspunkt, hvor man kan evaluere sin lagerstatus.

Såfremt produkter skal bruges til markedsføring, er det nødvendigt at planlægge i bedre tid, da materialet skal produceres. Det er muligt at afholde en kampagne med kort planlægningstid, hvis kampagnen har et bredt kampagnebudskab som eksem-pelvis 30 % rabat på alt af en udvalgt produkttype.

En kampagne, der udeluk-kende markedsføres digitalt, kan afholdes med dags varsel, forudsat at der ikke skal udarbejdes særskilt markedsføringsmateriale. Dette var dog ikke udbredt i den relevante periode i 2014-2017, og han har aldrig selv været med til så kort en beslutningsproces.

Vedrørende spørgsmål 7 i skønserklæringen i BS-30903/2021-SHR har han for-klaret, at det er normalt i forbindelse med afholdelse af kampagner at dele op-lysninger om kampagnens form og - efter kampagnen er afsluttet – oplysninger om, hvordan det gik med kampagnen, så parterne efterfølgende kan evaluere og optimere fremtidige kampagner.

Hans besvarelse vedrørende tilbud-skampagner i sidste afsnit skal forstås sådan, at parterne holder hinanden gene-relt informeret. Hans erfaring er, at der typisk vil være en overordnet informa-tionsdeling om kampagnens budskab og procentsatsniveau, men ikke om præ-cist, hvilke produkter der indgår. De varelister, der indgår i sagen, er usædvan-lige at sende til en forhandler i denne henseende.

Normalt informerer man ikke om præcise produkter eller priser i horisontale forhold. Dette ville i horisontale forhold kunne bruges til at justere priser. Han kan ikke se, at det er nødvendigt at informere om konkrete priser i det vertikale forhold mellem leverandør og forhandler.

For så vidt angår hans besvarelse af spørgsmål 8 i skønserklæringen i BS-30903/2021-SHR har han forklaret, at oplysninger om udgåede sæsonvarer var af begrænset værdi for forhandlere, fordi det drejede sig om relativt få og uku-

rante produkter. Det er noget andet at få oplysninger om, hvornår der afholdes kampagner, men kampagnerne i det konkrete tilfælde var almindeligt kendte i markedet, og viden om, hvornår kampagnerne afholdtes og de særskilte med-delelser med disse oplysninger, havde derfor ikke værdi i sig selv. Samlet var værdien derfor uvæsentlig for forhandleren.

Vedrørende besvarelsen af spørgsmål 9 i skønserklæringen i BS-30903/2021-SHR har han forklaret, at en stor del af tilbudssæsonen ligger fast. Dette gælder også for Black Friday. Enkeltvirksomheder kan ikke blot starte deres egen kampagne op på denne måde. Black Friday er en detailkampagne, som er knyt-tet til et specifikt tidspunkt, og forbrugerne ved det. Det ville være uhensigts-mæssigt at afholde en kampagne på et andet tidspunkt. Sådanne kampagner kan være branchespecifikke, men stormagasiner styrer også kampagnetrafik-ken.

Det er en fejl i besvarelsen af spørgsmål 11 i skønserklæringen i BS 30782/2021-SHR, at der henvises til leverandøren i sætningen: ”Samtidig kan det ikke afvi-ses, at leverandøren får større mulighed for at forhandle minimumskøb ned, hvis leverandøren informerer om eskalering af rabatterede kampagner.” Der burde have stået forhandleren.

Informationsudvekslingen om Hugo Boss’ kampagner kan have haft betydning for Kaufmanns forhandlerforhold til Hugo Boss, da Hugo Boss’ tilbudskampagner havde betydning for Kaufmanns indkøb. Grun-den til dette er, at Kaufmanns strategi Udeladt.

Sammenhængen ligger i, at der kan være minimum-skøbskrav i indkøbsaftalerne, og sådan et vilkår har betydning, hvis forhandle-ren har mindre tid end forventet til at afsætte varerne til fuld pris. Kampag-nerne kan derfor være et argument til brug for forhandling med leverandøren om en mindre minimumskøbstærskel.

Alternativt kunne Kaufmann forsøge at forhandle en gennemsalgsgaranti fra leverandøren, hvorefter leverandøren ga-ranterer et mindstesalg og tager overskydende produkter tilbage.

Oplysninger om fremtidige priskampagner kan også have betydning for spørgsmålet, om en forhandler skal placere suppleringsordrer under sæsonen. En suppleringsordre er en tillægsordre af sæsonvarer, som sker i løbet af den omhandlede sæson.

I det omfang forhandleren forventer kampagnetilbud, kan det have betydning for, om forhandleren ønsker at indkøbe flere af de pågæl-dende varer, da der er en risiko for, at forhandleren ikke får dem solgt. Oplys-ninger om kampagner kan derfor sikre en rimelig transparens mellem leveran-dør og forhandler vedrørende suppleringskøb.

Dette er forskellig fra bestilling af NOOS-varer, der altid skal være tilgængelige til genbestilling.

Oplysninger om kampagner kan derudover også have betydning for Kauf-manns troværdighed over for sin kunder på den måde, at kunder kan blive util-

fredse, hvis de erfarer, at de har købt en vare til fuld pris hos Kaufmann, hvor-efter de ser samme vare nedsat et andet sted.

Oplysninger om kampagner kan også have selvstændig betydning ved sluteva-luering af en sæson som grundlag for planlægning af indkøb til fremtidige sæ-soner.

Vedrørende besvarelsen af spørgsmål 12 i skønserklæringen i BS-30782/2021-SHR har han forklaret, at værdien for Kaufmann af at få indblik i Hugo Boss’ fremtidige tilbud eller enhver anden konkurrents tilbud har relevans for Kauf-manns egne kampagner. Jo mere specifik denne information er, desto mere brugbar bliver den som relevans for planlægningen af ens egen kampagne, så man konkurrencemæssigt står stærkt. Denne motivation er efter hans erfaring ikke det bærende i et parallelt distributionssystem.

I dette tilfælde var værdien for Kaufmann begrænset. Dette skyldes to ting. For det første var den bagvedliggende motivation for Hugo Boss’ tilbudskampag-ner dikteret af markedet. Hugo Boss har ikke haft indflydelse på populariteten af Black Friday i Danmark, og Hugo Boss kan ikke styre, hvornår Magasin hol-der udsalg.

De konkrete oplysninger, uanset hvor specifikke de er, er allerede af denne grund af begrænset værdi. For det andet var der tale om ukurante varer, som Kaufmann, bortset fra en meget lille andel, ikke havde i sine butikker, og konkurrenceeffekten var derfor ekstrem lille. Det er på denne baggrund, at han konkluderede, at Kaufmann ikke kunne bruge oplysningerne til så meget.

For så vidt angår hans besvarelse af spørgsmål 13 i skønserklæringen i BS-30782/2021-SHR har han forklaret, at værdien af at vide, at NOOS-varer ikke kom på udsalg, var begrænset, fordi det ikke er kutyme at nedsætte prisen på NOOS-varer. Det er ikke sådan, at det aldrig sker, men det har karakter af en undtagelse, og det ses mest, når stormagasiner sætter en bred rabat på alle pro-dukter af et mærke.

Man forventer ikke sådanne nedsættelser, og værdien af oplysningen er derfor i højere grad en bekræftelse på, at kutymen fortsat er til stede. Havde oplysningen i stedet haft fokus på den lange bane - altså en tilken-degivelse om, at Hugo Boss ikke ville nedsætte NOOS-varer over for slutkun-der - ville oplysningen modsat have haft værdi for Kaufmann.

Denne værdi ville teoretisk være betydelig, men i praksis begrænset, da den må forstås som status quo for markedssituationen over en bred kam. Værdien af oplysninger om, at ukurante varer ville indgå i tilbudskampagner, er ikke af stor selvstæn-dig betydning i konkurrencen med andre forhandlere, fordi det i forvejen er ud-gangspunktet, at disse sælges til nedsatte priser.

Vedrørende spørgsmål 14 i skønserklæringen i BS-30782/2021-SHR har han for-klaret, at generel viden om tidsmæssige forhold i forbindelse med Black Friday kampagner ikke har værdi, da tidspunktet er kendt i forvejen. Derimod kan op-

lysninger om det generelle rabatniveau have betydning for, hvor stort tryk man forventer hos sine forhandlere. Sådanne oplysninger giver generel viden om den potentielle udvikling af kampagnen, men jo mere specifikke oplysninger bliver, desto mere kan man sammensætte denne viden til konkret at angå en-keltstående produkter eller produkttyper.

På konkret niveau er det af begræn-set værdi at vide, hvilke enkeltstående varer der ville indgå i en andens kampagne. For Kaufmann var overlappet af varesortiment så lille, at det var uvæsentligt at have denne viden. Han ville ikke selv tilskrive oplysningerne no-gen speciel værdi, da der kun var et overlap af 7 varer i Kaufmanns sortiment.

Denne viden giver teoretisk en mulighed for Kaufmann, men kampagner sam-mensættes almindeligvis, så der udstedes bredere rabatter på produktkatego-rier, og viden om enkeltprodukter er derfor ikke afgørende.

At hans besvarelse af spørgsmål 14 i skønserklæringen i BS 30782/2021-SHR var underlagt forudsætninger angivet i spørgsmålet har haft betydning for besva-relsen. Det ville for eksempel have betydning, hvis alle de omhandlede varer var i sortiment hos forhandleren. Han har ikke i sin besvarelse inddraget det forhold, at man ved at vide, hvad der kom på udsalg, også kunne udlede, hvad der ikke kom på udsalg. Det er hans opfattelse, at konkret viden om, at sæson-varer ikke kom på udsalg hos andre forhandlere, ville have værdi for Kauf-mann.

Parternes synspunkter

Hugo Boss har i det væsentlige procederet i overensstemmelse med sit på-standsdokument af 20. februar 2024, hvoraf fremgår bl.a.:

”…

2. TVISTEN

1. Sagen udspringer af Konkurrencerådets afgørelser af 24. juni 2020 mod HUGO BOSS og to forhandlere, henholdsvis Kaufmann og Ginsborg. Afgø-relserne fremgår af ekstraktens side 95 og side 197. HUGO BOSS indbragte afgørelserne for Konkurrenceankenævnet, hvor flertallet stadfæstede afgø-relserne. Konkurrenceankenævnets kendelser fremgår af ekstrakten side 11 og side 55.

2. Konkurrencerådets afgørelser og Konkurrenceankenævnets kendelser konkluderer, at HUGO BOSS har overtrådt konkurrencelovens § 6, stk. 1, jf. stk. 3, og TEUF artikel 101, stk. 1, ved at have indgået en samordnet praksis om informationsudveksling af priser, rabatter og/eller mængder i forbindelse med fremtidige udsalg i perioden 28. januar 2014 til 30. novem-ber 2017 (med Kaufmann) og 5. december 2014 til 19. april 2018 (med Gins-borg).

3. Den samordnede praksis mellem HUGO BOSS og Kaufmann bestod ifølge afgørelsen af 12 mailkorrespondancer i perioden 2014-2017. For Gins-borg bestod den i otte mailkorrespondancer i perioden 2014-2018.

4. HUGO BOSS bestrider ikke, at informationsudvekslingen med de to for-handlere har fundet sted, men HUGO BOSS bestrider, at informationsud-vekslingen er i strid med konkurrencelovens 6, stk. 1, jf. stk. 3, og TEUF ar-tikel 101, stk. 1.

5. Informationsudvekslingen er efter HUGO BOSS’ vurdering en del af en vertikal aftale og udtryk for en sædvanlig samhandelspraksis i modeindu-strien i denne vertikale relation. Oplysningerne er udvekslet fra HUGO BOSS til forhandlerne i kontekst af den vertikale relation mellem en produ-cent og en forhandler. Oplysningerne er ikke udvekslet som led i et kon-kurrentforhold. Udvekslingen af oplysninger har ikke haft til formål eller følge at begrænse konkurrencen. HUGO BOSS vurderer dertil, at de ud-vekslede oplysninger ikke var fortrolige, da de blev udvekslet.

6. Konkurrencerådet har vurderet, at informationsudvekslingen fandt sted mellem konkurrenter i en ren horisontal relation, samt at de udvekslede oplysninger var fortrolige, hvilket flertallet i Konkurrenceankenævnet har stadfæstet.

3. SAMMENFATTENDE SAGSFREMSTILLING

7. Denne sag drejer sig om HUGO BOSS’ samarbejde med de eksterne for-handlere, Kaufmann og Ginsborg. Konkurrencerådet har vurdereret, at dette samarbejde udgør et ulovligt horisontalt samarbejde, jf. Konkurrence-rådets afgørelser af 24. juni 2020.

8. HUGO BOSS er producent af kollektioner inden for modeindustrien og producerer modetøj med videre. HUGO BOSS sælger disse kollektioner til slutbrugere via egne butikker og via eksterne forhandlere.

9. Kaufmann og Ginsborg er forhandlere af modetøj med videre og for-handler blandt andet kollektioner produceret af HUGO BOSS samt en række andre mærker, der konkurrerer med HUGO BOSS.

10. HUGO BOSS sælger i konkurrence med andre mærker sine kollektioner til eksterne forhandlere med henblik på, at de eksterne forhandlere videre-sælger produkterne til slutbrugere (forbrugere). Dette salg fra HUGO BOSS til forhandlere betyder, at HUGO BOSS’ engrossælgere flere gange om ugen er i kontakt med indkøberne hos forhandlerne.

11. Grundpræmissen for denne engroshandel er et årshjul, hvor produk-tion og indkøb af tøjkollektioner afstemmes med årstiderne og moden. Der er årligt to hovedkollektioner og to mellemkollektioner. Indkøb af tøjkol-

lektionerne er en forskydning af årshjulet, hvor forhandleren indkøber til den efterfølgende sæson typisk 6-8 måneder før sæsonen starter. Forhand-leren indkøber således produkter fra vinterkollektionen om sommeren og modtager produkterne op til vinteren. Producenten producerer tøjet på baggrund af forhandlernes indkøb, således at der grundlæggende kun pro-duceres det, der er lagt ordrer for. Figur 1 illustrerer dette årshjul.

Figur 1. Årshjulet i modeindustrien

12. Eftersom mode og årstiderne skifter løbende, forældes en kollektion hurtigt. Salgsvinduet for en kollektion udløber senest, når den næste peri-ode starter. Så snart en periode udløber, er usolgte varer i overskud og be-tragtes som ukurante varer. Disse sælges typisk på udsalg. Udsalg følger de forskellige kommercielt skabte begivenheder såsom Black Friday, Sing-les Day, efterårsudsalg, juleudsalg og så videre. Ca. 70 % af detailsalget sker i forbindelse med almindeligt salg, mens ca. 30 % sælges i udsalg. Ud-salgsvarer er således overskydende varer i assorterede størrelser, farver etc.

13. Produkter solgt på udsalg betyder, at forhandlerens avance er mindre. Det følger heraf, at den succesfulde forhandler formår at indkøbe den samme mængde tøj, som forhandleren kan sælge til forbrugeren i sæsonen. Købes for meget, kommer tøjet i overskud og den samlede avance bliver for lille. Købes for lidt, udnyttes salgsvinduet ikke optimalt, og den samlede avance bliver for lille. Begge scenarier betyder en mindre avance for perio-den i forhold til den optimale avance.

14. Udsalg annonceres typisk ca. en uge før udsalget via trykte og online medier samt via direct marketing. I markedsføringen oplyses det, hvilke produkter der kommer på udsalg, og hvilke rabatter der tilbydes. Senest når udsalget starter, annonceres udsalgsvarerne ofte på forhandlerens hjemmeside, hvor alle specifikke produkter er oplyst med angivelser af farver, størrelser, rabatter og priser.

15. Det følger af årshjulet og den beskrevne samhandelspraksis, at både producenten og forhandleren har et incitament til at optimere indkøbet. Producenten (HUGO BOSS) har endvidere et incitament til, at forhandleren

køber så meget som muligt fra producenten. Jo mere HUGO BOSS tøj der er hos forhandleren, jo større sandsynlighed for at forhandleren kan sælge tøjet – og samtidig er der større sandsynlighed for, at forhandleren ikke sælger et konkurrerende mærke. Det følger heraf, at der naturligt er et behov for tæt dialog, tillid og troværdighed mellem producent og forhand-ler. Denne tillid er afgørende for, at forhandleren vedvarende indkøber produkter 6 måneder før de kommer i salg. Hvis forhandleren ikke har tilli-den til producenten, vil forhandlere nedsætte sit indkøbsbudget eller flytte den til et anden mærke.

16. HUGO BOSS introducerede i 2013/2014 et parallelt distributionssystem, hvor HUGO BOSS i detailleddet både gjorde brug af egne butikker og ek-sterne forhandlere, jf. figur 2.

Figur 2. HUGO BOSS’ brug af parallelt distributionssystem

17. Et parallelt distributionssystem betyder, at producenten (HUGO BOSS) i teorien bliver en konkurrent til de eksterne forhandlere i detailleddet. I praksis betragtes dette ikke som et konkurrentoverlap, men som en ekstra salgskanal for at nå ud til så mange forbrugere som muligt. Den kommerci-elle strategi er at øge producentens andel af detailmarkedet. HUGO BOSS’ hensigt var derfor at sælge flere HUGO BOSS produkter i detaille-det.

4. ANBRINGENDER

18. Informationsudvekslingen mellem HUGO BOSS og forhandlerne var og er et udtryk for sædvanlig samhandelspraksis mellem producent og for-handler i modeindustrien. Informationsudvekslingen består i vidt omfang af generelle eller offentligt kendte oplysninger, der sædvanligvis ikke be-tragtes som følsomme i modeindustrien. Informationsudvekslingen har af samme grund hverken haft til formål eller følge at begrænse konkurrencen.

Informationsudvekslingen har derimod haft til formål at styrke samarbej-det mellem producent og forhandler. Den retlige, økonomiske og faktuelle kontekst af informationsudvekslingen angår tillid og troværdighed mellem

producent og forhandler i forhold til indkøb af produkter i engrosleddet i modsætning til detailsalg.

19. Dette grundsynspunkt understøttes af skønserklæringerne. Skønsman-den oplyser i besvarelsen af spørgsmål 4 i skønstemaet til sag BS-30903/2021-SHR, ekstrakten side 484, at producenterne i langt højere grad anså deres forhandlere som samarbejdspartnere end som konkurrenter. I besvarelsen af spørgsmål 5 i skønstemaet til sag BS-30903/2021-SHR, ek-strakten side 485 oplyser skønsmanden, at det er meget sædvanligt, at pro-ducenten oplyser forhandleren om sine planlagte kampagners indhold og timing.

20. HUGO BOSS gør overordnet seks hovedanbringender gældende:

1. Domstolens prøvelsesadgang er ikke begrænset

2. HUGO BOSS har i overensstemmelse med konkurrenceretten lovligt anvendt parallel distribution som metode til at distribuere sine pro-dukter.

3. De af HUGO BOSS fremsendte oplysninger var ikke fortrolige.

4. HUGO BOSS’ udveksling af oplysninger med Kaufmann og Ginsborg i forbindelse med udøvelsen af det parallelle distributionssystem havde ikke til formål at begrænse konkurrencen.

5. Konkurrencerådet har ikke oplyst sagen tilstrækkeligt.

6. Den anførte informationsudveksling er under alle omstændigheder ikke en fireårig vedvarende samordnet praksis, men derimod nogle enkeltstående begivenheder.

4.1. Domstolen er ikke begrænset i sin adgang til prøvelse

21. Domstolen kan prøve alle dele af Konkurrencerådets afgørelser. Det gælder både de faktiske og retlige hensyn, herunder det juridiske grundlag, der danner hjemmel for Konkurrencerådets afgørelse. Herunder kan dom-stolen prøve, om Konkurrencerådet har inddraget alle relevante faktiske forhold samt har foretaget alle relevante og nødvendige markedsundersø-gelser og markedsanalyser.

22. Såfremt de faktiske og retlige betingelser for at statuere en konkurrence-lovsovertrædelse ikke er opfyldt, kan domstolen konstatere, at der ikke er hjemmel til at opretholde Konkurrencerådets afgørelser og ophæve afgø-relserne. Såfremt sagens faktuelle oplysninger og analysegrundlaget ikke understøtter en konkurrencelovsovertrædelse, kan domstolen ligeledes op-hæve afgørelsen – eller sende sagen tilbage til Konkurrencerådet med henblik på, at Konkurrencerådet foretager den nødvendige vurdering.

4.2. HUGO BOSS har i overensstemmelse med konkurrenceretten lovligt anvendt parallel distribution som metode til at distribuere sine produk-ter

23. Et parallelt distributionssystem er udtryk for, at en producent anvender to distributionskanaler til at sælge sine produkter. Dels sælger producenten via sin egen salgskanal, dels anvender producenten uafhængige forhand-lere.

Parallelle distributionssystemer udgør vertikale aftaler og er ubestridt forenelige med konkurrenceretten, jf. hertil artikel 2, stk. 4, litra a, i Kom-missionens forordning (EU) nr. 330/2010 af 20. april 2010 om anvendelse af artikel 101, stk. 3, i traktaten om Den Europæiske Unions Funktionsmåde på kategorier af vertikale aftaler og samordnet praksis (”Tidligere Gruppe-fritagelse” , materialesamlingen side 24) samt pkt. 28 i EU-Kommissionens retningslinjer for vertikale begrænsninger (2010/C 130/01) (”Tidligere Ret-ningslinjer” , materialesamlingen side 93) og artikel 2, stk. 4, litra a, i Kom-missionens forordning (EU) nr. 2022/720 af 11. maj 2022 om anvendelse af artikel 101, stk. 3, i traktaten om Den Europæiske Unions Funktionsmåde på kategorier af vertikale aftaler og samordnet praksis (”Gældende Grup-pefritagelse” , materialesamlingen side 16) samt pkt. 94 i EU-Kommissio-nens retningslinjer for vertikale begrænsninger (2022/C 248/01) (”Gældende Retningslinjer” , materialesamlingen side 64).

24. Informationsudveksling i vertikale forhold er omfattet af den vertikale gruppefritagelse, smh. artikel 4 og 5 i den Tidligere Gruppefritagelse, der udtømmende angiver, henholdsvis hvilke formål og hvilke forpligtelser der ikke kan fritages. Informationsudveksling er ikke omtalt, hvorfor ud-gangspunktet er – som med andre vertikale aftaler – at informationsud-veksling er tilladt i et parallelt distributionssystem.

25. De vertikale gruppefritagelser bliver suppleret af EU-Kommissionens retningslinjer for vertikale begrænsninger. De Tidligere Retningslinjer be-kræfter, at den vertikale gruppefritagelse finder anvendelse på parallel distribution, hvor fritagelsen også omfatter horisontale elementer i detaille-det.

Af pkt. 28 i de Tidligere Retningslinjerne fremgår, at den potentielle indvirkning på konkurrenceforholdet mellem producenten og forhandleren i detailledet normalt anses for at være mindre end den virkning, som den vertikale leveringsaftale potentielt kan have på konkurrencen i produk-tions- og detailledet.

Horisontale elementer i det parallelle distributionssy-stem skal således fritages som den mindre effekt i forhold til den vertikale effekt.

26. Udgangspunktet efter den Tidligere Gruppefritagelse og de Tidligere Retningslinjer, der var gældende for den relevante periode, er således, at der ikke var regulering af informationsudveksling i et parallelt distribu-tionssystem. Denne var undtaget i medfør af gruppefritagelsen.

27. Dette udgangspunkt følger fortsat af de Gældende Retningslinjer, om end det i artikel 2, stk. 5, som noget nyt er tilføjet, at fritagelsen ikke gælder for informationsudveksling mellem leverandør og køber, når udvekslingen ikke er direkte forbundet med gennemførelsen af den vertikale aftale.

I EU-Kommissionens forklarende note er anført, at den Tidligere Gruppefrita-gelse kan have undtaget vertikale aftaler, selv om der har været horisontale betænkeligheder.3 I det lys er den nye bestemmelse i artikel 2, stk. 5, i den Gældende Gruppefritagelse en skærpelse af vurderingen af parallelle di-stributionssystemer.

Skærpelsen har alene betydning for adfærden i et pa-rallelt distributionssystem efter ikrafttræden af den Gældende Gruppefrita-gelse, det vil sige efter den 1. juni 2022, jf. artikel 11 i den Gældende Grup-pefritagelse.

28. Eftersom HUGO BOSS’ informationsudveksling med henholdsvis Kauf-mann og Ginsborg ligger forud for ændringen af den vertikale gruppefrita-gelse, skal informationsudvekslingen vurderes efter den Tidligere Gruppe-fritagelse. Efter denne var parallelle distributionssystemer og informations-udvekslingen forbundet hermed undtaget.

29. Selv efter den Gældende Gruppefritagelse ville HUGO BOSS’ adfærd dog være foreneligt med konkurrencereglerne. Det skyldes, at HUGO BOSS alene har udvekslet de oplysninger, der var nødvendige for at opret-holde et effektivt parallelt distributionssystem.

4.3. De af HUGO BOSS fremsendte oplysninger var ikke fortrolige

30. Fortrolige forretningsfølsomme oplysninger er oplysninger, der er stra-tegiske, individualiserede og omhandlende fremtidige forhold. Oplysnin-gerne skal tillige være egnet til at kunne have betydning for konkurrence-forholdene i et marked, jf. EU-Domstolens dom i sag C-286/13 P, Dole Food Company m.fl. mod Europa-Kommissionen, modsætningsvist.

31. Informationsudveksling mellem konkurrenter kan begrænse konkur-rencen, hvis de udvekslede oplysninger er kommercielt følsomme. Det fremgår både af pkt. 384 i EU-Kommissionens nuværende og pkt. 86 i tidli-gere retningslinjer for horisontale samarbejdsaftaler.5 Hvorvidt de udveks-lede oplysninger er kommercielt følsomme afhænger af, hvor ofte de udveksles og markedets karakteristika.

Hvorvidt oplysninger er kom-mercielt følsomme afhænger af, om de er nyttige for konkurrenterne, her-under hvorvidt de kan påvirke konkurrenternes forretningsstrategi. Hvor-vidt oplysningerne er kommercielt følsomme afhænger endvidere af, om oplysningerne er individualiserede, og om de omhandler fremtidige for-hold.

32. De 12 mailkorrespondancer udvekslet med Kaufmann og de otte mail-korrespondancer udvekslet med Ginsborg udgjorde ikke kommercielt føl-somme oplysninger. De er heller ikke hyppigt udvekslet. De anførte korre-spondancer er udvekslet over en periode på 3-4 år og udgør meget få ek-

100

sempler på den omfattende korrespondance, der er mellem en producent og en forhandler. Endelig udgjorde oplysningerne ikke fremtidige strategi-ske forhold. Oplysningerne er således ikke nyttige for konkurrenterne at modtage i en horisontal kontekst, ligesom de ikke kan påvirke Kaufmanns eller Ginsborgs forretningsstrategi. Tabel 1 indeholder en oversigt over de udvekslede oplysninger og deres karakter.

Tabel 1. E-mailkorrespondancer mellem HUGO BOSS og henholdsvis Kaufmann og Ginsborg

33. Tabel 1 viser, at der alene kan stilles spørgsmål ved henholdsvis 3 mails til Kaufmann og 2 mails til Ginsborg. Disse mails indeholder et excelark

101

med en række oplysninger om en kollektion. Oplysninger i excelarket er dog ikke kommercielt følsomme. Oplysningerne kunne ikke påvirke hver-ken Kaufmanns eller Ginsborgs forretningsstrategi. Det skyldes navnlig, at oplysningerne var aggregeret for alle HUGO BOSS’ egne butikker, samt at HUGO BOSS førte andre varer i sine detailbutikker end Kaufmann og Ginsborg førte i sine.

Det var derfor ikke muligt at se i arkene, hvad HUGO BOSS konkret rent faktisk havde til salg i sine konkrete butikker, og der var grundlæggende ikke produktsammenfald mellem produkterne til salg i HUGO BOSS’ egne butikker og produkter til salg i forhandlernes butikker.

34. Skønsmanden understøtter, at mailkorrespondancerne ikke indeholder kommercielt følsomme oplysninger for Kaufmann eller Ginsborg. Skøns-manden anfører herom, at oplysningerne har en relativ begrænset værdi, jf. besvarelsen af spørgsmål 8 i skønserklæringen i sag BS-30903/2021- SHR (ekstrakt side 489). I besvarelsen af spørgsmål 12 i skønstemaet i sag BS-30782/2021-SHR anfører skønsmanden, at oplysningerne havde en meget begrænset værdi for Kaufmann (ekstrakt side 519). Blandt andet fremgår det:

”I forhold til timing og niveau af kampagner er det meste af informationen enten offentlig kendt (eksempelvis Super Bazar i Magasin) alternativt kom-mer informationen relativt sent i forhold til afholdelse af kampagnen, hvil-ket gør det vanskeligt for Kaufmann selv at iværksætte slagkraftige kampagner med medieopbakning. Hvis jeg endvidere inkluderer Kauf-manns faste kampagnestrategi, vil jeg mene, at informationen i relation til timing og niveau af kampagner i praksis ikke har nogen værdi i det hori-sontale forhold.”

35. Til besvarelsen af spørgsmål 13 i sag BS-30782/2021-SHR (ekstraktens side 520) anfører skønsmanden, at informationsudvekslingen kunne have en vertikal betydning, men ikke en horisontal betydning. Til besvarelsen af spørgsmål 14 i samme skønserklæring (ekstrakten side 522) anfører skøns-manden, at oplysningerne udveksles så sent, at de ikke har en konkret be-tydning for det forestående udsalg.

36. Skønserklæringerne understøtter således, at oplysningerne i mailkorre-spondancerne ikke er nyttige for Kaufmann og Ginsborg i en horisontal kontekst, ligesom de ikke kan påvirke Kaufmann eller Ginsborgs forret-ningsstrategi, hvorfor oplysningerne ikke er kommercielt følsomme. Deri-mod var udvekslingen relevant i den vertikale relation.

4.4. HUGO BOSS’ udveksling af oplysninger med Kaufmann og Gins-borg i forbindelse med udøvelsen af det parallelle distributionssystem havde ikke til formål at begrænse konkurrencen

37. Som det fremgår under afsnit 4.1, er det reelt unødvendigt at vurdere, om informationsudvekslingen havde til formål at begrænse konkurrencen.

102

Det skyldes, at det parallelle distributionssystem og informationsudveks-lingen forbundet hermed er gruppefritaget.

38. Selv hvis informationsudvekslingen vurderes i dens retlige og økonomi-ske kontekst kan det konstateres, at informationsudvekslingen ikke havde til formål at begrænse konkurrencen.

39. I præmis 51 og 54 i sag C-228/18, Budapest Bank, har EU-Domstolen an-ført, at det ved vurderingen af, om en aftale har et konkurrencebegræn-sende formål, er nødvendigt at forholde sig til indholdet af aftalens bestem-melser, de formål aftalen tilsigter at opfylde samt aftalens økonomiske og retlige sammenhæng. Arten af de produkter eller tjenesteydelser aftalen omhandler, samt hvorledes de pågældende markeder er opbygget og reelt fungerer, skal således inddrages i vurderingen. EU-Domstolen an-førte endvidere, at begrebet konkurrencebegrænsende formål skal fortolkes indskrænkende.

40. Generaladvokat Bobek har i forslaget til EU-Domstolens dom opsum-meret den gældende retsstilling i en letforståelig toleddet test:

• Efter første led skal der fokuseres på aftalens bestemmelser og aftalens art. Det skal vurderes, hvorvidt den pågældende aftalefalder ind under en kategori af aftaler, hvis skadelig karakter i henhold til erfaring er alminde-ligt accepteret og let at identificere.

• Efter andet led skal det efterprøves, om den formodede konkurrencebe-grænsende karakter af aftalen ikke drages i tvivl af hensyn til den retlige og økonomiske sammenhæng, hvori aftalen er gennemført. I denne vurdering skal arten af produktet i aftalen, og hvorledes det pågældende marked er opbygget og reelt fungerer, inddrages.

41. Efter første led skal det ifølge Bobek konstateres, om aftalen sædvanlig-vis falder inden for formålsbegrebet. Andet led i testen består dernæst i et grundlæggende realitetstjek af, om der som følge af særlige omstændig-heder alligevel er noget der tilsiger, at formålsbegrebet ikke er opfyldt. Det vil sige, om realiteten i aftalen rent faktisk er et formål om at begrænse kon-kurrencen. Er det ikke tilfældet, skal aftalen i stedet vurderes som en til følge overtrædelse.

42. Præmis 51 i sag C-228/18, Budapest Bank indeholder de samme overvej-elser, som Bobek udpensler i sit forslag til afgørelse. Andre eksempler er præmis 112 i sag C-591/16 P, Lundbeck, præmis 67-68 i sag C-307/18, Gene-rics og præmis 165-166 i sag C-333/21, Fifa/European Superleague.

43. Tilsvarende følger det af UfR2020.524H, Vejstribesagen, at der skal fore-ligge fornøden sikkerhed for, at tiltaget efter sin karakter i den givne mar-kedsmæssige sammenhæng objektivt bedømt rummer et sådant potentiale

103

af konkurrenceskadelige virkninger, at det ikke er fornødent at påvise fak-tisk indtrådte skadevirkninger.

4.4.1. Testens første led i forhold til informationsudveksling er ikke op-fyldt

44. Ingen af mailkorrespondancerne mellem HUGO BOSS og henholdsvis Kaufmann og Ginsborg tager afsæt i en aftale om at begrænse konkurren-cen. Alle mailkorrespondancer er fremsendt som led i en vertikalrelation mellem en engrossælger i HUGO BOSS og en indkøber hos henholdsvis Kaufmann og Ginsborg.

45. Formålet med fremsendelsen af oplysningerne var at øge salget af HUGO BOSS produkter fra producenten (HUGO BOSS) til forhandleren (Kaufmann/Ginsborg). Formålet for Kaufmann og Ginsborg var at opti-mere deres indkøb og undgå at brænde inde med sæsonbestemte varer.

46. Undersøges de udvekslede oplysningers art og indhold fremgår det også, at de udvekslede oplysninger enten var generelle oplysninger uden aktuel strategisk betydning eller oplysninger, der allerede var kendte i mar-kedet. Det kan også konstateres, at oplysningerne alene relaterer sig til udsalg, der kun tegner sig for ca. Udeladt % af omsætningen.

47. De udvekslede oplysninger havde således efter deres art og indhold ikke til formål at begrænse konkurrencen, hvorved første led af testen ikke er opfyldt.

4.4.2. Testens andet led i forhold til informationsudveksling er ikke op-fyldt

48. Andet led af testen indeholder en realitetstest, hvor der med afsæt i den retlige og økonomiske sammenhæng vurderes, om udvekslingen af oplys-ningerne havde til formål at begrænse konkurrencen, eller om der var et andet formål.

49. Oplysningerne er udvekslet i forbindelse med HUGO BOSS’ udøvelse af et parallelt distributionssystem. Informationerne fra HUGO BOSS til for-handlerne er ubestridt fremsendt som led i den vertikale relation mellem HUGO BOSS på den ene side og forhandlerne på den anden side. Det reale formål bag korrespondancen har således været at arbejde med den vertikale relation og ikke at påvirke en horisontal relation.

50. Mailkorrespondancerne har således i deres retlige og faktiske sammen-hæng ikke til formål at begrænse konkurrencen. Det følger heraf, at andet led af testen ikke er opfyldt. Betingelserne for at konstatere en til formåls overtrædelse er således ikke opfyldt

104

51. Skønsmanden har konstateret den samme konklusion. Af skønserklæ-ringen i sag BS-30903/2021-SHR fremgår, at informationsudvekslingen til-førte en vertikal værdi mellem HUGO BOSS som producent og Kaufmann og Ginsborg som forhandlere, mens informationsudvekslingen havde en meget begrænset horisontal værdi:

• Af besvarelsen af spørgsmål 4 fremgår, at en producent som HUGO BOSS var dybt afhængig af sine forhandlere, hvorfor forhandlerne typisk blev anset for samarbejdspartnere frem for konkurrenter (ekstrakten side 484).

• Af besvarelsen af spørgsmål 5 fremgår, at det er sædvanligt og nødven-digt at have en løbende og tæt dialog mellem producent og forhandler om salgsudvikling og faktorer, der kan påvirke omsætningen. Det er sædvan-ligt, at producenten oplyser forhandleren om sine planlagte kampagners indhold og timing, hvilket er endnu mere væsentligt, hvis producenten dri-ver egne butikker (ekstrakten side 485).

• Ad besvarelsen af spørgsmål 6 fremgår, at det ikke er unormalt, at en for-handler har dialog med sine leverandører hver eller hver anden uge i sæso-nen (ekstrakten side 487).

• Af besvarelsen af spørgsmål 7 fremgår, at producenten givetvis er inter-esseret i at forstærke forhandlerens omsætning ved producentens varer og gerne på bekostning af konkurrerende producenters varer. Producenten vil derfor normalt dele oplysninger om sine kampagner med forhandleren for at sikre optimal gennemførelse af den konkrete og fremtidige kampagner (ekstrakten side 488).

• Af besvarelsen af spørgsmål 8 fremgår, at HUGO BOSS i den vertikale le-verandør-forhandler relation har incitament til at sikre forhandleren en bæ-redygtig forretning og samtidig sælge så mange HUGO BOSS varer som muligt. I den henseende forstærker det relationen, hvis HUGO BOSS kan bidrage med salgs-/markedsinformation, som kan hjælpe forhandleren til en bedre planlægning af sit fremtidige indkøb.

Al information som kan un-derstøtte samarbejdspartnere vil derfor per definition have betydning for HUGO BOSS’ position som en god og transparent partner. Skønsmanden uddyber, at det ikke er den konkrete information, der har stor værdi i den konkrete sag, men mere det symbolske forhold, at HUGO BOSS forsøger at være en transparant og støttende partner (ekstrakten side 489).

• Af besvarelsen af spørgsmål 9 fremgår, at den horisontale værdi for for-handleren ved at kende sin leverandørs tilbudskampagner om udgåede sæ-sonvarer i en horisontal relation er meget begrænset (ekstrakten side 490).

52. Det samme fremgår af skønserklæringen i sag BS-30782/2021-SHR:

105

• Af besvarelsen af spørgsmål 9 fremgår, at parallel distribution øger beho-vet for informationsudveksling mellem producent og leverandør. Hvis dette bliver håndteret, vil det typisk blive løst ved indkøbsmøder og lø-bende korrespondance om planlagte aktiviteter, såsom timing af udsalg (ekstrakten side 512-513).

• Af besvarelsen af spørgsmål 11 fremgår, at en del af de udvekslede oplys-ninger kunne have betydning for Kaufmann i den vertikale leverandør-for-handlersituation.

En del af korrespondancen fokuserer således på, at HUGO BOSS har eskaleret kampagnetrykket i forhold til tidligere sæsoner, hvilket kan have en relevans for Kaufmann, såfremt de har baseret sæso-nens indkøb på forventninger om uændret kampagnetryk, da kampagne-trykket påvirker perioden, hvor Kaufmann kan sælge varerne til fuld pris.

Det er således skønsmandens vurdering, at det ikke er atypisk, at en for-handler ønsker at få indblik i leverandørernes tilbudskampagner i detaille-det (ekstrakten side 516-517).

• Af besvarelsen af spørgsmål 12 fremgår, at informationsudvekslingen vurderet i en horisontal kontekst i den konkrete sag har en meget begræn-set værdi. Informationerne i relation til kampagnens timing har således ikke nogen værdi i et horisontalt forhold, mens værdien af oplysningerne om ukurante sæsonvarer i praksis vil være ubetydelig (ekstrakten side 519).

• Af besvarelsen af spørgsmål 14 fremgår, at skønsmanden konkret vurde-rer, at værdien af de udvekslede oplysninger om en konkret Black Friday kampagne er meget begrænset i forhold til at fastlægge Kaufmanns egen strategi for Black Friday (ekstrakten side 522).

53. Samlet fremgår det af skønserklæringerne, at informationsudvekslingen er sædvanlig og tilføjer en vertikal værdi mellem HUGO BOSS og hen-holdsvis Kaufmann og Ginsborg. Det fremgår omvendt, at informationsud-vekslingen tilføjer en meget begrænset om nogen horisontal værdi.

54. Skønsmandens erklæringer understøtter vurderingen af realitetstesten – nemlig at informationsudvekslingen ikke havde nogen horisontal værdi, hvilket bekræfter, at informationsudvekslingen ikke kan have haft til for-mål at begrænse konkurrencen. Skulle dette formål have været opfyldt skulle udvekslingen være mere omfattende, og udvekslingen skulle være sket på et langt tidligere tidspunkt, hvor der rent faktisk var mulighed for (tid til) at agere efter oplysningerne. Omvendt viser skønserklæringen også, at informationsudvekslingen havde en vertikal langsigtet værdi.

4.5. Konkurrencerådet har ikke oplyst sagen tilstrækkeligt

55. Det er et grundlæggende princip i dansk forvaltningsret, at det påhviler den enkelte forvaltningsmyndighed selv at fremskaffe de fornødne oplys-ninger om en sag. En sag skal således undersøges af myndigheden så

106

langt, som det er nødvendigt for at træffe en forsvarlig afgørelse. Det anta-ges i almindelighed, at kravene til undersøgelsernes udstrækning og sik-kerheden for de relevante oplysningers rigtighed øges, jo mere betydnings-fuld eller indgribende afgørelser, der er tale om. Det påhviler således Kon-kurrencerådet at oplyse sagen i tilstrækkelig grad til at kunne dokumentere den påståede overtrædelse. Dette er også i tråd med den af Generaladvokat Bobek introducerede realitetstest. Myndigheden må sikre sig et behørigt oplysningsgrundlag til at kunne foretage denne realitetstest.

56. Konkurrencerådets forpligtigelse er skærpet i denne sag, da afgørelsen resulterede i et påbud, og særligt da Konkurrencerådet har anmeldt sagen til Statsadvokaten for Særlig Økonomisk og International Kriminalitet.

57. Konkurrencerådet har ikke løftet denne forpligtelse, hvorfor både afgø-relserne fra Konkurrencerådet og kendelserne fra Konkurrenceankenævnet hviler på et utilstrækkeligt oplysningsgrundlag. Konkurrencerådet har for eksempel ikke undersøgt, hvordan markedet fungerer, herunder hvordan aktørerne i markedet vertikalt samarbejder.

Det har ført til, at Konkurrence-rådet ikke har undersøgt betydningen af, at HUGO BOSS anvender et pa-rallelt distributionssystem, hvor der alt andet lige vil være en vis informa-tionsstrøm mellem HUGO BOSS og forhandlerne, der set udefra kan ligne noget horisontalt, men hvor det set indefra er åbenlyst, at der er tale om et vertikalt forhold, hvor producenten skal være i stand til at understøtte både sin egen detailforretning og eksterne forhandlere.

Navnlig i relation til pa-rallel distribution er det centralt, at den konkrete informationsudveksling underkastes en tilbundsgående analyse, frem for at der alene ses på det evi-dente i, at der vil være et horisontalt overlap.

Det horisontale overlap vil al-tid være til stede ved et parallelt distributionssystem, og da parallelle di-stributionssystemer utvivlsomt er forenelige med konkurrenceretten, kan der ikke blot konkluderes med afsæt i, at der kan konstateres et horisontalt overlap. Hvis dette synspunkt var tilstrækkeligt, kunne parallelle distribu-tionssystemer ikke være forenelige med konkurrenceretten.

4.6. Den anførte informationsudveksling er under alle omstændigheder ikke en fireårig vedvarende samordnet praksis, men derimod nogle en-keltstående begivenheder

58. I gennemgangen af de udvekslede mailkorrespondancer følger, at det ikke er muligt at dokumentere en vedvarende årelang praksis om horison-tal informationsudveksling.

Konkurrencerådet har alene dokumenteret nogle tilfældige nedslagspunkter, hvor der for flere af dem ikke er tale om problematiske oplysninger enten fordi der slet ikke er fortrolige oplys-ninger i korrespondancerne, fordi oplysningerne er aggregerede og ikke in-dividualiseret eller fordi oplysninger er delt på et tidspunkt, hvor de enten var offentligt kendte eller uden horisontal betydning.

Der er således alt an-det lige ikke dokumenteret en vedvarende årelange overtrædelse.

107

59. Selv hvis det måtte være rettens opfattelse, at informationsudvekslingen mellem HUGO BOSS og henholdsvis Kaufmann og Ginsborg var af hori-sontal karakter, og at informationerne var kommercielt følsomme, bør ret-ten forholde sig til de enkelte mailkorrespondancer og vurdere disse hver for sig, idet flere af disse korrespondancer ikke indeholdt fortrolige oplysninger eller oplysninger med strategisk betydning. …”

Konkurrencerådet har i det væsentlige procederet i overensstemmelse med sit påstandsdokument af 20. februar 2024, hvoraf fremgår bl.a.:

”…

2. SAGENS GENSTAND OG TEMA

Denne sag angår prøvelse af Konkurrenceankenævnets kendelser af 23. juni 2021 i sag nr. KL-1-2020/1-2-2020 og sag nr. KL-3-2020, hvorved ankenæv-net stadfæstede Konkurrencerådets afgørelse af 24. juni 2020 i Konkurren-cerådets sag nr. 19/04380 (Axel Kaufmann ApS) og i sag nr. 19/03566 (Gins-borg ApS og Ginsborg Frederiksberg Centret ApS).

Konkurrencerådet har i af-gørelsen fundet, at Hugo Boss Nordic ApS (herefter ”Hugo Boss”) har ind-gået en horisontal samordnet praksis med konkurrenterne Axel Kaufmann ApS (herefter ”Kaufmann”) henholdsvis Ginsborg ApS og Ginsborg Frede-riksberg Centret ApS (herefter samlet betegnet ”Ginsborg”), som i strid med konkurrencelovens § 6, stk. 1, jf. stk. 3, og TEUF artikel 101, stk. 1, har haft til formål at begrænse konkurrencen.

Hugo Boss er leverandør og detailforhandler af beklædningsgenstande af mærket Hugo Boss. Kaufmann og Ginsborg er detailforhandlere af beklæd-ningsgenstande, bl.a. af mærket Hugo Boss, som forhandlerne indkøber en-gros hos Hugo Boss. Dette indebærer, at der består to relationer mellem virksomhederne, dels en vertikal relation som kunde og leverandør på en-grosmarkedet, dels en horisontal relation som aktuelle konkurrenter på markedet for detailsalg af beklædningsgenstande.

Den ulovlige samordnede praksis har bestået i, at Hugo Boss jævnligt og i flere tilfælde på forespørgsel fra Kaufmann og Ginsborg har fremsendt op-lysninger om bl.a. Hugo Boss’ påtænkte priser, rabatter og/eller mængder ved fremtidige udsalg i perioden fra den 28. januar 2014 til den 30. novem-ber 2017, henholdsvis fra den 5. december 2014 til den 19. april 2018 til Kaufmann og Ginsborg. Kaufmann og Ginsborg tog ikke på noget tids-punkt afstand fra Hugo Boss’ fremsendelse af oplysningerne.

De udvekslede oplysninger er utvivlsomt strategiske, idet de omfatter de-taljerede fremtidige og individualiserede oplysninger om bl.a. priser, rabat-ter og mængder i forbindelse med fremtidige udsalg i Hugo Boss’ egne de-tailbutikker (dvs. i forhold til slutkunder). Oplysningerne angår således centrale konkurrenceparametre i den horisontale relation, hvor Hugo Boss,

108

Kaufmann og Ginsborg er konkurrenter. Informationsudvekslingen har været egnet til at fjerne eller reducere den strategiske usikkerhed, som Kaufmann og Ginsborg ellers normalt ville skulle agere under ved fastlæg-gelsen af deres adfærd på markedet. En sådan informationsudveksling mellem konkurrenter anses efter fast retspraksis for at være så skadelig for konkurrencen, at udvekslingen har til formål at begrænse konkurrencen.

Konkurrencerådet er fuldt ud opmærksom på, at parterneogså indgår i en lovlig vertikal relation som leverandør og forhandlere, der kan være omfat-tet af den vertikale gruppefritagelses anvendelsesområde, og at der efter omstændighederne kan være et vist behov for at udveksle informationer i en sådan vertikal kunde/leverandørrelation.

De udvekslede oplysninger angår imidlertid netop ikke parternes vertikale relation som leverandør (Hugo Boss) og forhandlere (Kaufmann henholds-vis Ginsborg), men omfatter derimod strategiske og individualiserede op-lysninger om Hugo Boss’ fremtidige adfærd på detailmarkedet, dvs. i den horisontale relation, hvor parterne er konkurrenter.

Der er således tale om informationsudveksling, som ikke ville kunne have fundet sted, hvis par-terne udelukkende havde haft en vertikal relation, da Hugo Boss’ tilstede-værelse i detailleddet (i den horisontale relation) var en afgørende forud-sætning for de pågældende oplysningers eksistens.

Parternes vertikale rela-tion kan ikke ændre på, at den konkrete udveksling af oplysninger er hori-sontal og har til formål at begrænse konkurrencen, og at udvekslingen af oplysningerne derfor heller ikke er omfattet af den vertikale gruppefrita-gelse. …

4. DE FAKTISKE OMSTÆNDIGHEDER

4.1 Virksomhedernes relation

Dette indebærer, at der består to relationer mellem virksomhederne, dels en vertikal relation som kunde og leverandør på engrosmarkedet og dels en horisontal relation som aktuelle konkurrenter på markedet for detailsalg af beklædningsgenstande, jf. nedenstående figur 3.1 fra Konkurrencerådets afgørelser:

109

Hugo Boss og Kaufmann har under sagens behandling for Konkurrencerå-det og Konkurrenceankenævnet oplyst, at det er udtryk for en nyere ten-dens, at leverandører og producenter, der traditionelt hører til engrosmar-kedet, konkurrerer med selvstændige forhandlere på detailmarkedet (bilag 4 i sag BS-30903/2021-SHR, s. 4 (EKS HB 1, s. 14), bilag 1 i sag BS-30782/2021-SHR, s. 4 (EKS K 1, s. 10) og bilag 5 i sag BS-30903/2021-SHR, s. 5 (EKS HB 1, s. 59)). Det er således ubestridt, at der består et konkurrent-forhold mellem Hugo Boss, Kaufmann og Ginsborg.

Ifølge oplysninger modtaget fra Kaufmann under sagens behandling for Konkurrencerådet er beklædningsbranchen kendetegnet ved to store ho-vedkollektioner, sommer og vinter, samt to prækollektioner, forår og ef-terår.

Tøjet bliver indkøbt omkring et halvt år inden, at det bliver solgt i bu-tikkerne, dvs. at forår-/sommerkollektionen indkøbes i efteråret det foregå-ende år, og efterår-/vinterkollektionen indkøbes i begyndelsen af året, jf. af-snit 3.3.3 i Konkurrencerådets afgørelser (bilag 1 i sag BS-30903/2021-SHR, s. 14f (EKS HB 1, s. 108ff), og bilag 2 i sag BS-30782/2021-SHR, s. 14f (EKS K 1, s. 64f), samt bilag 2 i sag BS-30903/2021-SHR, s. 17f (EKS HB 1, s. 213ff)) samt Kaufmanns præsentation fra møde mellem Kaufmann og Kon-kurrence- og Forbrugerstyrelsen af 9. maj 2019 som omtalt i samme afsnit.

Endvidere køber forhandlerne i beklædningsbranchen løbende varer som supplement til hovedkollektionerne. I beklædningsbranchen er der et rela-tivt stort sæsonudsving i salget, idet salget af bl.a. tøj og sko er højere i for-bindelse med julehandlen i december måned.

Ifølge oplysninger fra Hugo Boss, gennemføres op mod 70 % af salget i be-klædningsbranchen som ordinært salg, mens ca. 30 % sælges på udsalg. Udsalg på detailmarkedet for beklædningsgenstande har tidligere været af-holdt i faste perioder (vinter og sommer). Inden for en senere årrække er flere forhandlere begyndt at holde hyppigere udsalg i tillæg til de to faste

110

udsalgsperioder, herunder f.eks. Black Friday, Magasin Goodie Days, Ma-gasin Super Bazaar m.v.

Hugo Boss er en af de forhandlere, som har holdt hyppigere udsalg i detail-butikkerne. Det fremgår bl.a. af korrespondancen i sagen, at Hugo Boss’ planer for udsalg var et af omdrejningspunkterne for udvekslingen af infor-mationer mellem parterne, idet denne adfærd havde væsentlig betydning for Kaufmann og Ginsborgs forretning på detailmarkedet, jf. nærmere lige nedenfor i punkt 4.2.

4.2 Den omhandlede adfærd

Det fremgår af sagens oplysninger, at Hugo Boss med jævne mellemrum i perioden fra den 28. januar 2014 til den 30. november 2017, henholdsvis fra den 5. december 2014 til den 19. april 2018, gav oplysninger til Kaufmann henholdsvis Ginsborg om de planlagte udsalgsaktiviteter i Hugo Boss’ egne detailbutikker.

Informationsudvekslingen skete som hovedregel via mail, idet Hugo Boss dog har afholdt mindst ét møde med hver af forhandlerne bl.a. vedrørende fremtidige udsalgsaktiviteter i Hugo Boss’ egne detailbutikker, jf. Hugo Boss’ mail til Kaufmann af 27. oktober 2016 (bilag 1(1) i sag BS-30903/2021-SHR, s. 42f (EKS HB 2, s. 572f), og bilag 2(1) i sag BS-30782/2021-SHR, s. 42f (EKS K 2, s. 422f) og e-mailkorrespondance med Ginsborg af 27.-29. januar 2015 (bilag 2(1) i sag BS-30903/2021-SHR, s. 13f (EKS HB 2, s. 705f)).

De udvekslede oplysninger omfattede bl.a. specifikke udsalgspriser, stør-relse af rabatter, mængder, tidspunkt, varighed og sted samt de specifikke varer eller kollektioner, som ville komme på fremtidige udsalg i Hugo Boss’ detailforretninger.

I flere tilfælde var der tale om udførlige lister, der angav de planlagte før-og efterpriser, rabatter og mængder for specifikke varenumre, og som sam-tidig også indirekte indeholdt oplysninger om, hvilke varer Hugo Boss ville undlade at sætte på udsalg på baggrund af de varenumre, der ikke var på li-sten. Dette illustreres f.eks. af en mail af 5. april 2016, som Hugo Boss frem-sendte i enslydende udgaver til både Ginsborg og Kaufmann vedrørende et kommende ”Super Bazaar” -udsalg i stormagasinet Magasin. Til mailen til Kaufmann var vedhæftet en prisliste for i alt 838 varelinjer:

” Hej, Framsänder härmed listan på de varor vi kommer att ha med på Super Bazaar från onsdag kväll d.27/4 – 1/5 Best regards Person 2” (bilag 1(1) i sag BS-30903/2021-SHR, s. 13-22 (EKS HB 2, s. 543-552), og bilag 2(1) i sag BS-30782/2021-SHR, s. 13-22 (EKS K 2, s. 393-402)).

111

Et uddrag af prislisten delt med Kaufmann ses nedenfor:

Ginsborg modtog også en liste, som indeholder oplysninger om antal, vare-nummer, førpris, udsalgspris, rabat mv. (bilag 2(1) i sag BS-30903/2021-SHR, s. 37-47 (EKS HB 2, s. 729-739)).

I andre tilfælde oplyste Hugo Boss bl.a., hvilke kollektioner man ville sætte på udsalg samt med hvilken rabat og/eller hvilke varer, man villeundlade at sætte på udsalg. Dette illustreres f.eks. af en mail af 22. november 2016 fra Hugo Boss til Kaufmann:

” Hej, For Jeres information vil HUGO BOSS deltage i VIP aften i Magasin og Illum den 22 November samt 6 December (-20% på sortiment foruden NOS). På Black Fri-

day 27 November t.o.m Søndag kommer HUGO BOSS at deltage med varer fra S16, W15 og S15 i Magasin (-30%).

Mellem den 12-16 December vil HUGO BOSS kunder, fra HUGO BOSS eget kundekartotek blive inviteret på en Preview af Udsalg til BOSS butikken (-30%). Priserne vil blive matchede i Illum og Magasin. Mvh Person 2” (bilag 1(1) i sag BS-30903/2021-SHR, s. 45f (EKS HB 2, s. 575f), og bi-lag 2(1) i sag BS-30782/2021-SHR, s. 45f (EKS K 2, s. 425f)) (vores under-stregninger)

Det illustreres også af en mail fra Hugo Boss til Ginsborg:

” Her kommer information som tidligere efterspurgt. Det som er planlagt i Magasin for nu, er Super Bazar Start 2.Maj – 6.Maj 2 Maj VIP evening all shoes ex NOS -25% Super Bazar 2 Maj – 6 Maj / W17 varer – 40%” (bilag 2(1) i sag BS-30903/2021-SHR, s. 64 (EKS HB 2, s. 756))

Informationsudvekslingen angik hovedsageligt fremtidige udsalg uden for de ordinære udsalgsperioder, dvs. sommer- og vinterudsalg, herunder f.eks. Magasin Super Bazaar, Magasin Goodie Days, Midseason Sale og Black Friday. Sådanne udsalgsbegivenheder i løbet af sæsonen blev mere almindelige og var udtryk for en udvikling i markedet, jf. nærmere mar-

112

kedsbeskrivelsen i Konkurrencerådets afgørelser af 24. juni 2020, afsnit 3.3 (bilag 1 i sag BS-30903/2021-SHR (EKS HB 1, s. 106ff) og bilag 2 i sag BS-30782/2021-SHR (EKS K 1, s. 62ff), samt bilag 2 i sag BS-30903/2021-SHR (EKS HB 1, s. 211ff)), samt Kaufmanns oplysninger til Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen, jf. referat af møde den 9. maj 2019 mellem Kaufmann og Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen:

” Der har tidligere været faste perioder for udsalg på markedet (vinter- og sommer-udsalg). Nu er billedet mere broget, idet visse butikker/kæder holder fast i de faste udsalgsperioder, mens andre butikker har valgt et anderledes forretningskoncept baseret på, at udsalg i de faste udsalgsperioder suppleres med løbende udsalgsdage. Dette ses bl.a. ved, at Magasin holder eget udsalg kaldet Goodie Days.” (bilag 1(3) i sag BS-30903/2021-SHR, s. 74 (EKS HB 2, s. 596), og bilag 2(3) i sag 30782/2021-SHR, s. 74 (EKS K 2, s. 454)).

Kaufmann har over for Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen oplyst, at in-formationsudvekslingen skal ses i lyset af den nye konkurrence på detail-markedet fra vertikalt integrerede virksomheder, der både er til stede på detail- og engrosmarkedet, jf. referat af møde den 9. maj 2019 mellem Kauf-mann og Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen:

” Baggrunden for denne og lignende korrespondance skal ses i lyset af, at leverandø-rerne i de senere år selv gennem vertikalt integrerede detailbutikker er gået ind på detailmarkedet og samtidig gerne vil gøre deres uafhængige detailhandlere glade. Denne udvikling, hvor en leverandør kan gå ind og dumpe priserne med fx 50 pct. i sine egne butikker og dermed kannibalisere salget hos de uafhængige detailhand-lere, har været en ”game changer” for Kaufmann.” (bilag 1(3) i sag BS-30903/2021-SHR, s. 75 (EKS HB 2, s. 597), og bilag 2(3) i sag 30782/2021-SHR, s. 75 (EKS K 2, s. 455).

Af Kaufmanns mail til Hugo Boss af 28. januar 2014 fremgår tilsvarende:

” Vi har i efteråret 2013 måtte konstatere, at stormagasiner, Web butikker og visse

enkeltstående butikker alle har annonceret med hyppige tilbud på mærkevarer i lø-bet af sæsonen og ikke mindst i forbindelse med midseason sale i oktober og julesal-get fra 15. november og frem.Vi forventer, at disse aktiviteter vil fortsætte i 2014, og da de har betydelig indfly-delse på vore muligheder både for at generere omsætning og for at realisere en til-fredsstillende bruttoavance, finder vi det nødvendigt at justere vore indkøb til sæ- son E 2014 i overensstemmelse hermed.” (bilag 1(1) i sag BS-30903/2021-SHR, s. 3 (EKS HB 2, s. 533), og bilag 2(1) i sag 30782/2021-SHR, s. 3 (EKS K 2, s. 383)). (vores understregninger)

De udvekslede oplysninger blev i nogle tilfælde fremsendt efter anmod-ning fra Kaufmann henholdsvis Ginsborg, og hverken Kaufmann eller Ginsborg gav på noget tidspunkt udtryk for, at man ikke ønskede at mod-

113

tage denne information. Informationsudvekslingen foregik over en samlet periode på ca. 4 år.

5. ANBRINGENDER

5.1 Indledning

Det gøres overordnet gældende, at der ikke er grundlag for at tilsidesætte Konkurrenceankenævnets kendelser af 23. juni 2021 (bilag 4 i sag BS-30903/2021-SHR (EKS HB 1, s. 11) og bilag 1 i sag BS-30782/2021-SHR (EKS K 1, s. 7), samt bilag 5 i sag BS-30903/2021-SHR (EKS HB 1, s. 55)), hvorved ankenævnet stadfæstede Konkurrencerådets afgørelser af 24. juni 2020 (bi-lag 1 i sag BS-30903/2021-SHR (EKS HB 1, s. 95) og bilag 2 i sag BS-30782/2021-SHR (EKS K 1, s. 51), samt bilag 2 i sag BS-30903/2021-SHR (EKS HB 1, s. 197)).

Der skal i henhold til fast højesteretspraksis foreligge etsikkert grundlag for at tilsidesætte konkurrencemyndighedernes skønsmæssige vurderinger, jf. herved Højesterets domme trykt i UfR 2014, s. 2663 H (MS, s. 156), og UfR 2020, s. 524 H (MS, s. 151). Et sådant grundlag er ikke tilvejebragt. Det be-mærkes herved, at der efter Konkurrencerådets opfattelse ikke er rimelig tvivl om, at der er fuldt fornødent, faktuelt belæg for Konkurrencerådets konklusioner, jf. herved gengivelsen af de faktiske omstændigheder oven-for og anbringenderne nedenfor.

5.2 Virksomhederne indgik i en samordnet praksis

Hugo Boss og Kaufmann bestrider så vidt ses (ikke længere), at der er sket udveksling af oplysninger som beskrevet i Konkurrencerådets afgørelser, og at informationsudvekslingen haft karakter af en samordnet praksis. Til-svarende bestrider Kaufmann ikke, at der var tale om én samlet overtræ-delse. Om betingelserne for, at der kan siges at foreligge en samordnet praksis mv., henvises derfor til Konkurrencerådets afgørelser, afsnit 4.3.2.2 (bilag 1 i sag BS-30903/2021-SHR (EKS HB 1, s. 160ff) og bilag 2 i sag BS-30782/2021-SHR (EKS K 1, s. 116ff), samt bilag 2 i sag BS-30903/2021-SHR (EKS HB 1, s. 266ff)).

5.3 Den samordnede praksis har til formål at begrænse konkurrencen

5.3.1 Overordnede bemærkninger

Konkurrencelovens § 6, stk. 1, og TEUF artikel 101, stk. 1, forbyder virk-somheder at indgå aftaler eller samordnet praksis, der direkte eller indi-rekte har til formål eller følge at begrænse konkurrencen.

En aftale eller samordnet praksis har til formål at begrænse konkurrencen, hvis en undersøgelse af navnlig (i) rækkevidden af aftalens indhold, (ii) de formål aftalen efter en objektiv vurdering tilsigter at opfylde samt (iii) den

114

retlige og økonomiske sammenhæng, hvori aftalen indgår, med tilstrække-lig klarhed viser, at konkurrencen vil lide skade, jf. eksempelvis Domsto-lens dom af 20. januar 2016 i sag C-373/14 P, Toshiba, EU:C:2016:26, præmis 27 (MS, s. 289), Domstolens dom af 2. april 2020 i sag C-228/18, Budapest Bank, EU:C:2013:495, præmis 51 (MS, s. 247), Højesterets dom trykt i UfR 2020, s. 524 H (MS, s. 152), og Østre Landsrets dom trykt i UfR 2021, 2449 Ø (MS, s. 145).

Det følger endvidere af fast praksis, at formålet med en aftale skal fastlæg-ges ud fra objektive kriterier og er uafhængig af, om parterne har haft en subjektiv hensigt om at begrænse konkurrencen eller ej, jf. Domstolens dom af 25. februar 2010 i sag C-209/07, BIDS, EU:C:2010:98, præmis 21. Der er dog intet til hinder for, at konkurrencemyndighederne tager en sådan sub-jektiv hensigt i betragtning, jf. f.eks. Domstolens dom af 11. september 2014 i sag C-67/13 P, Groupement des cartes bancaires, EU:C:2014:2204, præmis 54 (MS, s. 306).

Hvis det på baggrund af en undersøgelse af de relevante forhold kan fast-slås, at aftalen og/eller den samordnede praksis har til formål at begrænse konkurrencen, er det ikke nødvendigt at undersøge de sandsynlige nega-tive virkninger for konkurrencen nærmere (dvs. det er uden betydning, om en skade på konkurrencen faktisk indtræder, herunder omfanget af ska-den), jf. bl.a.

Domstolens dom af 11. september 2014 i sag C-67/13 P, Grou-pement des cartes bancaires, EU:C:2014:2204, præmis 49 (MS, s. 305), og Domstolens dom af 19. marts 2015 i sag C-286/13 P, Dole Food, EU:C:2015:184, præmis 113 (MS, s. 298).

Dette skyldes den omstændighed, at sådanne aftaler mellem virksomheder efter deres art i sig selv kan be-tragtes som så skadelige for de normale konkurrencevilkår, at der derfor normalt uundgåeligt også vil foreligge konkurrenceskadelige følger.

Undersøgelsen af den retlige og økonomiske sammenhæng kan for så-danne aftaler endvidere begrænses til, hvad der er strengt nødvendigt for at fastslå, at der er tale om en aftale med et konkurrencebegrænsende for-mål, jf. eksempelvis Domstolens dom af 20. januar 2016 i sag C-373/14 P, Toshiba, EU:C:2016:26, præmis 28f (MS, s. 289), og Domstolens dom af 21. december 2023 i sag C-333/21, European Superleague Company, EU:C:2022:993, præmis 223 og 228-230 (MS, s. 201ff).

Konkurrencerådets vurdering af, at Hugo Boss har indgået i horisontal sa-mordnet praksis med konkurrenterne Kaufmann henholdsvis Ginsborg, som i strid med konkurrencelovens § 6, stk. 1, jf. stk. 3, og TEUF artikel 101, stk. 1, har haft til formål at begrænse konkurrencen, følger af Konkurrence-rådets afgørelser af 24. juni 2020, afsnit 4.3 (bilag 1 i sag BS-30903/2021-SHR (EKS HB 1, s. 156ff) og bilag 2 i sag BS-30782/2021-SHR (EKS K 1, s. 112ff), samt bilag 2 i sag BS-30903/2021-SHR (EKS HB 1, s. 257ff)), hvortil der hen-vises. Konkurrencerådet har i sin vurdering overordnet lagt vægt på:

115

- at den samordnede praksis angår parternes horisontale forhold som kon-kurrenter. Dette behandles nedenfor i punkt 5.3.2.

- at der var tale om informationsudveksling af strategiske, individualise-rede og fremtidige oplysninger om priser, rabatter og mængder, som gene-relt har til formål at begrænse konkurrencen, fordi en sådan informations-udveksling i sig selv er tilstrækkelig skadelig for konkurrencen. Dette be-handles nedenfor i punkt 5.3.3.

- at en samlet vurdering af den samordnede praksis’ indhold, formål samt den retlige og økonomiske kontekst som den samordnede praksis indgik i – også i lyset af konklusionerne i punkt 5.3.2 og 5.3.3 – underbygger, at den samordnede praksis har haft til formål at begrænse konkurrencen. Dette behandles nedenfor i punkt 5.3.4.

5.3.2 Informationsudvekslingen er horisontal

5.3.2.1 De udvekslede oplysninger angår parternes horisontale relation

Det fremgår af sagens materiale, at udvekslingen af oplysninger nærmere har bestået i, at Hugo Boss jævnligt, og i flere tilfælde på forespørgsel fra Kaufmann og Ginsborg, har fremsendt oplysninger om bl.a.

Hugo Boss’ på-tænkte priser, rabatter og/eller mængder ved fremtidige udsalg i perioden fra den 28. januar 2014 til den 30. november 2017, henholdsvis fra den 5. de-cember 2014 til den 19. april 2018 til Kaufmann og Ginsborg. Informationsudvekslingen skal bedømmes i lyset af karakteren af de ud-vekslede oplysninger.

De udvekslede oplysninger omfatter detaljerede, fremtidige og individualiserede oplysninger om bl.a. priser, rabatter og mængder i forbindelse med Hugo Boss’ egne fremtidige udsalg på marke-det for detailsalg af beklædningsgenstande, dvs. i forhold til slutkunder, hvor Hugo Boss, Kaufmann og Ginsborg ubestridt var og er aktuelle kon-kurrenter.

Hugo Boss anerkender da også, at der i den for sagen relevante periode be-stod en konkurrentrelation på detailmarkedet for beklædningsgenstande mellem Hugo Boss, Kaufmann og Ginsborg, jf. bl.a. Hugo Boss’ replik, punkt 3.

Derudover har Kaufmann anerkendt, at ” informationsudvekslingen vedrørte HUGO BOSS’ fremtidige prissætning […] på detailmarkedet for beklædningsgen-stande” , jf.

Kaufmanns replik, punkt 2.2.2 (EKS K 2, s. 249), og ” at der helt sikkert har været informationsudveksling om priser mellem konkurrenter” , jf. refe-rat af møde den 9. maj 2019 mellem Kaufmann og Konkurrence- og Forbru-gerstyrelsen (bilag 1(3) i sag BS-30903/2021-SHR, s. 76 (EKS HB 2, s. 598), og bilag 2(3) i sag BS-30782/2021-SHR, s. 76 (EKS K 2, s. 456).

Konkurrence-rådet og Konkurrenceankenævnet har ikke, som ellers anført af Hugo Boss og Kaufmann, ”forsømt” at inddrage det forhold, at Hugo Boss, Kaufmann og Ginsborg udover at være konkurrenter indgår i en vertikal relation. Par-

116

ternes vertikale relation kan imidlertid ikke ændre på, at den konkrete ud-veksling af oplysninger angår den horisontale relation, og at udvekslingen af oplysningerne derfor heller ikke er omfattet af den vertikale gruppefrita-gelse, jf. nærmere punkt 5.4 nedenfor.

Det fremgår i den forbindelse af Konkurrenceankenævnets kendelser, at:

” Informationsudvekslingen, der er genstand for Konkurrencerådets afgørelse, ved-rørte imidlertid strategiske oplysninger om Hugo Boss’ salg på detailmarkedet af varer af mærket Hugo Boss, og oplysningerne blev videregivet til Axel Kaufmann, der – ligesom Hugo Boss – solgte varer af mærket Hugo Boss. Oplysningerne, som

blev fremsendt af Hugo Boss, var ikke af en art eller et indhold, der vedrørte HugoBoss’ producentvirksomhed. Oplysningerne angik derimod entydigt Hugo Boss’detailvirksomhed.

Der var således ikke tale om sædvanlige oplysninger videregivetaf en producent til en kunde i forbindelse med købs- eller distributionsaftaler angå-ende videresalg af Hugo Boss’ varer, men derimod om udveksling af oplysningermellem konkurrenter.Vi bemærker hertil, at der ved parallel distribution kan foregå kommunikation afstrategisk karakter mellem en leverandør og en forhandler, som er både naturlig ognødvendig for at pleje det vertikale samarbejdsforhold.

Dette forhold ændrer imid-lertid ikke ved, at producentens oplysninger om priser, rabatter og mængder på devarer, som producenten selv sælger på detailmarkedet, har horisontal karakter.” (bilag 4 i sag BS-30903/2021-SHR, s. 40 (EKS HB 1, s. 50), og bilag 1 i sag BS-30782/2021-SHR, s. 40 (EKS K 1, s. 46), samt bilag 5 i sag BS-30903/2021-SHR, s. 36 (EKS HB 1, s. 90)). (vores understregninger)

Konkurrencerådet er ikke enig i, at den i sagen omhandlede informations-udveksling, som ellers anført af Hugo Boss og Kaufmann, kun kom i stand som følge af parternes vertikale relation. Det bemærkes herved, at informa-tionsudvekslingen ikke ville kunne have fundet sted, hvis parternes rela-tion alene havde været af vertikal karakter. Hugo Boss’ tilstedeværelse i de-tailleddet (den horisontale relation) var således en afgørende forudsætning for de omhandlede oplysningers eksistens.

Konkurrencerådets og Konkurrenceankenævnets vurderinger underbygges yderligere af, at en ekspertgruppe nedsat af Kommissionen har tilsluttet sig Konkurrencerådets og Konkurrenceankenævnets analyse af informations-udvekslingens horisontale karakter. Dette er nærmere beskrevet i punkt 5.4 nedenfor samt punkt 5 i duplikken (EKS HB 2, s. 418ff, og EKS K 1, s. 276ff), hvortil henvises.

5.3.2.2 Skønserklæringerne ændrer ikke på, at informationsudvekslingen er hori-sontal

De af Hugo Boss og Kaufmann indhentede skønserklæringer af 5. april 2023 (Hugo Boss’ skønserklæring i sag BS-30903/2021-SHR (EKS HB 2, s. 475ff, og EKS K 1, s. 359ff) og Kaufmanns skønserklæring i sag BS-

117

30782/2021-SHR (EKS HB 2, s. 495ff, og EKS K 1, s. 327ff)) er ikke rele-vante for vurderingen af karakteren af de udvekslede oplysninger, idet denne vurdering udelukkende henhører under rettens kompetence. Skøn-serklæringerne ændrer endvidere ikke på, at informationsudvekslingen er horisontal.

Kaufmann anfører, at svaret på spørgsmål 11 i Kaufmanns skønserklæring (EKS HB 2, s. 516f, og EKS K 1, s. 348f) samt svaret på spørgsmål 5 i Hugo Boss’ skønserklæring (EKS HB 2, s. 485, og EKS K 1, s. 369) taler for, at det er forkert, når Konkurrencerådet og Konkurrenceankenævnet lægger til grund, at informationsudvekslingen har horisontal karakter, fordi den ved-rører detailaktiviteter, og fordi Konkurrenceankenævnet lægger til grund, at de udvekslede oplysninger ikke er sædvanlige i et vertikalt samhandels-forhold.

Hugo Boss gør i forlængelse af tilsvarende synspunkter endvidere gæl- dende, at bl.a. svaret på spørgsmål 11 i Kaufmanns skønserklæring (EKS HB 2, s. 516f, og EKS K 1, s. 348f) samt svaret på spørgsmål 5 i Hugo Boss’ skønserklæring (EKS HB 2, s. 485, og EKS K 1, s. 369) understøtter, at in-formationerne sendt fra Hugo Boss til henholdsvis Kaufmann og Ginsborg er nødvendige for den vertikale relation.

Konkurrencerådet bestrider, at udvekslingen af de konkrete oplysninger, der er genstand for sagen, er nødvendig for den vertikale relation parterne imellem.

Dette følger allerede af, at de udvekslede oplysninger slet ikke ville have eksisteret, hvis parterne udelukkende havde haft en vertikal rela-tion, da Hugo Boss’ tilstedeværelse i detailleddet (i den horisontale rela-tion) var en afgørende forudsætning for oplysningernes eksistens.

Det i skønserklæringerne anførte kan i den forbindelse ikke ændre på, at de ud-vekslede oplysninger er strategiske i relation til konkurrentforholdet, idet de omfatter detaljerede, fremtidige og individualiserede oplysninger om bl.a. priser, rabatter og mængder i forbindelse med fremtidige udsalg i Hugo Boss’ egne detailbutikker, jf. nærmere nedenfor.

Skønsmandens svar på spørgsmål 11 i Kaufmanns skønserklæring (EKS HB 2, s. 516f, og EKS K 1, s. 348f) angår specifikt, om de udvekslede oplys-ninger vedrørende Hugo Boss’ tilbudskampagner kunne have betydning for Kaufmann i den vertikale relation, og om det er atypisk, at en forhand-ler ønsker at få indblik i, om leverandørens tilbudskampagner i detailled-det omfatter kurante sæsonvarer, som forhandleren netop har indkøbt til fuld pris i engrosleddet af leverandøren.

Skønsmandens svar viser kun, at informationsudvekslingen kunne have interesse i den vertikale relation, men siger intet om, hvorledes oplysningerne også har interesse og kan på-virke konkurrencen i det horisontale forhold.

Tilsvarende kan det forhold, at udvekslingen af informationer angiveligt også kan have værdi for det rent vertikale forhold, og at informationsud-vekslingen angiveligt måtte være sædvanlig og naturlig i denne relation,

118

ikke ændre på karakteren af de udvekslede oplysninger.

Det bemærkes i den forbindelse, at skønsmanden specifikt f.s.v.a. tilbudskampagner vurde-rer, at producenter, i den vertikale relation, vel informerer sine forhandlere om timingen og det generelle budskab på kampagner, men at det ikke er skønsmandens overordnede indtryk, at producentergenerelt informerer de selvstændige forhandlere om præcist,hvilke produkter der er med på kampagnen og til hvilke rabatterede priser, jf. svaret på spørgsmål 7 i Hugo Boss’ skønserklæring (EKS HB 2, s. 488, og EKS K 1, s. 372).

Skønsmandens bemærkninger understøtter således, at informationsudvekslingen havde horisontal karakter og var usædvanlig.

Om skønserklæringernes (begrænsede) betydning for denne sag henvises videre til punkt 5.3.4.5.

5.3.3 De udvekslede oplysninger er strategiske, individualiserede og fremti-dige

Konkurrencerådet har i begge afgørelser i overensstemmelse med retsprak-sis foretaget en konkret og grundig vurdering af oplysningerne (afsnit 4.3.3.3.1) og fundet, at de i sagerne udvekslede oplysninger, som angår Hugo Boss’ påtænkte adfærd på detailmarkedet, hvor Hugo Boss var i kon-kurrence med Kaufmann og Ginsborg, er strategiske, individualiserede og fremtidige.

5.3.3.1 Oplysningerne er strategiske

Konkurrencerådet bemærker, at oplysninger om fremtidige priser, rabatter og mængder generelt anses for at være strategiske oplysninger, jf. punkt 86 i de horisontale retningslinjer.

Konkret har Hugo Boss over en periode på ca. fire år med jævne mellem-rum fremsendt omfattende lister med detaljerede oplysninger om både pri-ser, rabatter og mængder for individuelle varer, der ville blive sat på ud-salg til Kaufmann og Ginsborg, jf. mails fra Hugo Boss til Kaufmann af 5. april 2016, 13. oktober 2016, 21. november 2017 (bilag 1(1) i sag BS-30903/2021-SHR, s. 13-22 (EKS HB 2, s. 543-552), s. 30-38 (EKS HB 2, s. 560-568), og s. 53-60 (EKS HB 2, s. 583-590), og bilag 2(1) i sag BS-30782/2021-SHR s. 13-22 (EKS K 2, s. 393-402), s. 30-38 (EKS K 2, s. 410-418), og s. 53-60 (EKS K 2, s. 433-440)), og e-mails fra Hugo Boss til Ginsborg af 5. april 2016, og 13. oktober 2016 (bilag 2(1) i sag BS-30903/2021-SHR, s. 37-47 (EKS HB 2, s. 729-739), og s. 52-61 (EKS HB 2, s. 744-752)).

I andre tilfælde fremsendte Hugo Boss oplysninger om, hvilke rabatter der ville blive ydet på bestemte kollektioner ved fremtidige udsalg. F.eks. oply-ste Hugo Boss ved mail af 29. november 2017 til Kaufmann om et fremti-digt udsalg i Magasin den 30. november og 7. december, at ” Der vil være 20% på W18PF and W18FW varer” , ligesom Hugo Boss på Kaufmanns fore-spørgsel bekræftede, at udsalget ville omfatte ” samtlige varer fra dette ef-

119

terår” (bilag 1(1) i sag BS-30903/2021-SHR, s. 62f (EKS HB 2, s. 592f) og bi-lag 2(1) i sag BS-30782/2021-SHR, s. 62f (EKS K 2, s. 442f)). Tilsvarende op-lyste Hugo Boss f.eks. ved mail af 20. november 2015 Ginsborg om bl.a. fremtidige udsalg i Magasin og Illum den 26. november og den 2. december 2015, hvor der ville ydes “Discount 20% on Pre fall / Fall winter” (bilag 2(1) i sag BS-30903/2021-SHR, s. 21-26 (EKS HB 2, s. 713-718)).

Det bemærkes i den forbindelse, at Kaufmann og Ginsborg som engroskun-der var bekendt med Hugo Boss’ vejledende udsalgspriser, ligesom Hugo Boss i flere tilfælde oplyste den vejledende udsalgspris (Recommended re-tail price ”RRP”), jf. mails fra Hugo Boss til Kaufmann af 5. april 2016, 13. oktober 2016, 21. november 2017 (bilag 1(1) i sag BS-30903/2021-SHR, s. 13-22 (EKS HB 2, s. 543-552), s. 30-38 (EKS HB 2, s. 560-568), og s. 53-60 (EKS HB 2, s. 583-590), og bilag 2(1) i sag BS-30782/2021-SHR s. 13-22 (EKS K 2, s. 393-402), s. 30-38 (EKS K 2, s. 410-418), og s. 53-60 (EKS K 2, s. 433-440)), og mails fra Hugo Boss til Ginsborg af 5. april 2016, og 13. oktober 2016 (bi-lag 2(1) i sag BS-30903/2021-SHR, s. 37-47 (EKS HB 2, s. 729-739), og s. 52-61 (EKS HB 2, s. 744-752)).

Oplysningerne om den påtænkte rabat gav dermed et præcist indblik i den pris, som Hugo Boss ville sætte varerne til salg for.

Hugo Boss har desuden både direkte og indirekte oplyst Kaufmann og Ginsborg om, hvilke varer/kollektioner Hugo Bossikke ville reducere prisen på i kommende udsalg og dermed sælge til fuld pris, samt hvornår Hugo Boss ikke ville holde udsalg og dermed sælge sine varer til fuld pris. Som eksempler på direkte oplysning herom kan fremhæves mail af 27. oktober 2016 fra Hugo Boss til Kaufmann:

” HUGO BOSS vil ej deltage i Black Friday i vores butikker, undtaget HUGO BOSS Outlets hvor der vil være kampagne” . (bilag 1(1) i sag BS-30903/2021-SHR, s. 41-43 (EKS HB 2, s. 571-573), og bilag 2(1) i sag BS-30782/2021-SHR, s. 41-43 (EKS K 2, s. 421-423)).

Tilsvarende oplyste Hugo Boss ved mail af 21. november 2015 til Ginsborg:

” We always exclude pre season (pre spring for fall winter sales) and NOS products which again accounts for around 40 percent of stock” . (bilag 2(1) i sag BS-30903/2021-SHR, s. 31 (EKS HB 2, s. 723)).

Oplysningerne angår dermed både direkte og indirekte de planlagte tids-punkter, priser, rabatter og i nogle tilfælde også mængder ved fremtidige udsalg i Hugo Boss’ detailbutikker.

Kaufmann og Ginsborg har som følge af informationsudvekslingen fået et detaljeret billede af Hugo Boss’ fremtidige prissætning og udsalgsstrategi, herunder hvornår og med hvilke varer og priser/rabatter, Hugo Boss ville holde udsalg. Kaufmann og Ginsborg kunne under hensyntagen til oplys-ningerne fra Hugo Boss træffe beslutninger om, hvornår der skulle holdes udsalg, og hvilke varer der skulle ydes rabat på og størrelsen på denne ra-

120

bat, samt hvornår virksomhederne kunneundlade at holde udsalg eller und- lade at yde rabat på bestemte varer.

Det bemærkes særligt, at pris udgør et væsentligt konkurrenceparameter på detailmarkedet for beklædningsgenstande, jf.

Kaufmanns mail til Hugo Boss af 28. januar 2014, hvor Kaufmann konstaterede at ” hyppige tilbud på mærkevarer i løbet af sæsonen” havde ” betydelig indflydelse på vore muligheder både for at generere omsætning og for at realisere en tilfredsstillende bruttoa-vance,” (bilag 1(1) i sag BS-30903/2021-SHR, s. 2f (EKS HB 2, s. 532f), og bi-lag 2(1) i sag BS-30782/2021-SHR, s. 2f (EKS K 2, s. 382f)) samt af 17. decem-ber 2016, hvor Kaufmann konstaterede, at kunderne returnerede varer, hvis de fandt dem billigere:

” VI HAR KUNDER DER HAR KØBT GAVE TIL FULD HAMMER, SOM KOMMER TILBAGE OG FÅR PENGENE TILBAGE, FORDI EFTER DE HAT KØBT, HAR SET VAREN I MAGASIN TIL REDUCERET PRIS,” (bilag 1(1) i sag BS-30903/2021-SHR, s. 47 (EKS HB 2, s. 577) og bilag 2(1) i sag BS-30782/2021-SHR, s. 47 (EKS K 2, s. 427)).

Udvekslingen af oplysningerne var dermed egnede til at fjerne eller væ-sentligt formindske den strategiske usikkerhed om Hugo Boss’ fremtidige pris- og udsalgsstrategi, som Kaufmann og Ginsborg under normale kon-kurrenceforhold skulle have taget højde for ved fastlæggelsen af deres ad-færd på markedet.

5.3.3.2 Oplysningerne er individualiserede

De udvekslede oplysninger er individualiserede, fordi de angik identifice-rede individuelle kollektioner. herunder med angivelse af varenumre for de specifikke varer, jf. f.eks. jf. mails fra Hugo Boss til Kaufmann af 5. april 2016, 13. oktober 2016, 21. november 2017 (bilag 1(1) i sag BS-30903/2021-SHR, s. 30-38 (EKS HB 2, s. 560-568), og s. 53-60 (EKS HB 2, s. 583-590), og bilag 2(1) i sag BS-30782/2021-SHR s. 13-22 (EKS K 2, s. 393-402), s. 30-38 (EKS K 2, s. 410-418), og s. 53-60 (EKS K 2, s. 433-440)), og e-mails fra Hugo Boss til Ginsborg af 5. april 2016, og 13. oktober 2016 (bilag 2(1) i sag BS-30903/2021-SHR, s. 37-47 (EKS HB 2, s. 729-739), og s. 52-61 (EKS HB 2, s. 744-752)), der indeholdt lister med detaljerede oplysninger om mellem 782 og 857 varelinjer, samt f.eks. mails fra Hugo Boss til Kaufmann og Ginsborg af 22. november 2016, der identificerede kollektionerne ”S16 W15 og S 15” (bilag 1(1) i sag BS-30903/2021-SHR, s. 45 (EKS HB 2, s. 575), og bilag 2(1) i sag BS-30782/2021-SHR, s. 45 (EKS K 2, s. 425), samt bilag 2(1) i sag BS-30903/2021-SHR, s. 62 (EKS HB 2, s. 754)).

5.3.3.3 Oplysningerne er fremtidige

Oplysningerne angår fremtidige forhold, fordi de som altovervejende ho- vedregel angår priser, rabatter og i nogle tilfælde mængder vedfremtidige udsalg. Oplysningerne blev fremsendtfør de pågældende udsalg blev af-

121

holdt og i langt de fleste tilfælde på tidspunkter, hvor Kaufmann og Gins-borg havde mulighed for at planlægge deres eventuelle udsalg, herunder udsalgsvarer og udsalgspriser, under hensyntagen til oplysningerne. Der henvises nærmere til punkt 5.3.4.5 om skønsmandens bemærkninger til op-lysningernes tidsmæssige karakter samt til støttebilag A og støttebilag B.

5.3.3.4 Oplysningerne er fortrolige

Hugo Boss og Kaufmann anfører, at (en række af) de udvekslede oplysnin-ger var ”offentlig kendt” , ligesom Hugo Boss i forlængelse heraf gør gæl-dende, at udvekslingen dermed ikke kan have påvirket konkurrencen.

Konkurrencerådet bemærker heroverfor for det første, at Hugo Boss og Kaufmann ikke på noget tidspunkt under sagens behandling har dokumen-teret, at alle de udvekslede oplysninger, der var strategiske, herunder om Hugo Boss’ udsalgsstrategi, fremtidige priser, rabatter og mængder var of-fentligt kendte, da de blev udvekslet.

For det andet må det have formodningen imod sig, at Kaufmann eller Gins-borg skulle efterspørge oplysninger, der var offentligt kendte, jf. Kauf-manns mail til Hugo Boss af 28. januar 2014 (bilag 1(1) i sag BS-30903/2021-SHR, s. 2f (EKS HB 2, s. 532) og bilag 2(1) i sag BS-30782/2021-SHR, s. 2f (EKS K 2, s. 382f)), og Ginsborgs mails til Hugo Boss af 7. december 2014 og 17. april 2018 (bilag 2(1) i sag BS-30903/2021-SHR, s. 5 og s. 63-67 (EKS HB 2, s. 697 og s. 755-759)).

For det tredje bekræfter sagens faktum, at der var usikkerhed om strategi-erne for udsalg i løbet af sæsonen, og at disse dermed ikke var offentligt kendte, jf. mail fra Kaufmann til Hugo Boss af 12. oktober 2017, hvor Kauf-mann oplyser følgende om udsalgsstrategien for Black Friday 2017:

” DET ER VI IKKE FÆRDIGE MED AT SNAKKE OM, DET ER EN JUNGLE, ALLE I BRANCHEN ER I VILDREDE---INCL OS. VI VIL HELST LADE VÆRE,SOM FLERE ANDRE OGSÅ UDTRYKKER DET, TROR VI TAGER MÅSKE FØRST STILLING TIL DET I UGEN OP-TIL…” (bilag 1(1) i sag BS-30903/2021-SHR, s. 49 (EKS HB 2, s. 579) og bilag 2(1) i sag BS-30782/2021-SHR, s. 49 (EKS K 2, s. 429)) (vores understreg-ning) Dette ses også af Kaufmanns oplysninger til Konkurrence- og Forbru-gerstyrelsen, jf. referat af møde den 9. maj 2019 mellem Kaufmann og Kon-kurrence- og Forbrugerstyrelsen:

” Der har tidligere været faste perioder for udsalg på markedet (vinter- og sommer-udsalg). Nu er billedet mere broget, idet visse butikker/kæder holder fast i de faste udsalgsperioder, mens andre butikker har valgt et anderledes forretningskoncept baseret på, at udsalg i de faste udsalgsperioder suppleres med løbende udsalgsdage. Dette ses bl.a. ved, at Magasin holder eget udsalg kaldet Goodie Days.” (bilag 1(3) i sag BS-30903/2021-SHR, s. 74 (EKS HB 2, s. 596) og bilag 2(3) i sag BS-30782/2021-SHR, s. 74 (EKS K 2, s. 454)).

122

For det fjerde fremhæves det, at selv om tidspunktet for Hugo Boss’ udsalg måtte være offentligt kendt, indebærer dette ikke, at de fremtidige priser, rabatter og mængder på bestemte kollektioner og specifikke varer også var offentligt kendte.

For det femte er det ikke er rigtigt, når Hugo Boss i punkt 39 i stævningen anfører, ” Det er altid gamle varer, der kommer på udsalg – og det er altid restva-rer fra de forudgående kollektioner.” Oplysningerne viser tværtimod, at Hugo Boss i flere tilfælde oplyste, at man planlagde at sætte aktuelle kollektioner på udsalg, jf. f.eks. Hugo Boss’ mails af 20. november 2015 til Kaufmann hhv.

Ginsborg med oplysning om at fremtidige udsalg den 26. november 2015 og den 2. december 2015 ville omfatte ” all product for the actual season” , idet man ville yde 20 % rabat på de aktuelle kollektioner Pre Fall og Fall Winter 2015 (bilag 1(1) i sag BS-30903/2021-SHR, s. 11 (EKS HB 2, s. 541), og bilag 2(1) i sag BS-30782/2021-SHR, s. 11 (EKS K 2, s. 391), samt bilag 2(1) i sag BS-30903/2021-SHR, s. 21 (EKS HB 2, s. 713 og 727f)), samt Hugo Boss’ e-mail til Kaufmann af 21. november 2017 med oplysning om, at man ved det kommende Black Friday-udsalg den 24. november 2017 ville yde 30 % rabat på kollektionerne Pre Fall, Fall Winter og Winter 2017 (bilag 1(1) i sag BS-30903/2021-SHR, s. 53 (EKS HB 2, s. 583), og bilag 2(1) i sag BS-30782/2021-SHR, s. og 53 (EKS K 2, s. 433)).

dette efterår?” , svarede Hugo Boss: ” ja det er korrekt.” (bilag 1(1) i sag BS-30903/2021-SHR, s. 62f (EKS HB 2, s. 592f), og bilag 2(1) i sag BS-30782/2021-SHR, s. 62f (EKS K 2, s. 442f)). (vores understregning).

Det var dermed behæftet med strategisk usikkerhed for Kaufmann hen-holdsvis Ginsborg, hvordan sammensætningen af varer på udsalg i Hugo Boss’ detailbutikker ville være, herunder om udsalgene alene angik ” restva-rer fra de forudgående kollektioner” , eller om og i hvilket omfang de planlagte udsalg også ville omfatte varer fra aktuelle kollektioner.

5.3.4 Informationsudvekslingen har til formål at begrænse konkurrencen

5.3.4.1 Indledning

Som allerede redegjort for i punkt 5.3.1 har en aftale eller samordnet prak-sis til formål at begrænse konkurrencen, hvis en undersøgelse af navnlig (i) rækkevidden af aftalens indhold, (ii) de formål aftalen efter en objektiv vur-dering tilsigter at opfylde, samt (iii) den retlige og økonomiske sammen-hæng, hvori aftalen indgår, med tilstrækkelig klarhed viser, at konkurren-cen vil lide skade. De tre forudsætninger gennemgås i det følgende.

123

5.3.4.2 Indholdet af de udvekslede oplysninger

Konkret bestod indholdet af den samordnede praksis i udveksling af strate-giske, individualiserede og fremtidige oplysninger om Hugo Boss’ plan-lagte priser, rabatter og mængder ved kommende udsalg over perioder på ca. 4 år, jf. nærmere ovenfor i punkt 5.3.3.

5.3.4.3 Informationsudvekslingens objektive formål

Målsætningen med informationsudvekslingen har objektivt set været at be-grænse konkurrencen, idet Hugo Boss har informeret Kaufmann og Gins-borg om de påtænkte priser, rabatter og/eller mængder i forbindelse med fremtidige udsalg i Hugo Boss’ egne detailbutikker, hvor Hugo Boss var i konkurrence med Kaufmann og Ginsborg. Kaufmann og Ginsborg har her-efter kunnet indrette deres egen prissætning og udsalgsstrategi herefter.

Domstolen har fastslået, at udveksling mellem konkurrenter af denne type oplysninger generelt set må anses for så skadelig for konkurrencen, at ud-vekslingen vil have til formål at begrænse konkurrencen.

Dette skyldes dels, at priser og mængder generelt er de mest væsentlige konkurrencepa-rametre mellem virksomheder, dels at informationsudvekslingen mindsker usikkerheden om konkurrentens forventelige adfærd på markedet og der-for har til formål at skabe konkurrencevilkår, der ikke svarer til de normale konkurrencevilkår på markedet, jf. f.eks.

Domstolens dom af 4. juni 2009 i sag C-8/08, T-Mobile, EU:C:2009:343, præmis 32-33 og 41 (MS, s. 329f og s. 332), Domstolens dom af 19. marts 2015 i sag C-286/13, Dole Food, EU:C:2014:2437, præmis 119-122 (MS, s. 299), og Domstolens dom af 12. ja-nuar 2023 i sag C-883/19 P, HSBC, EU:C:2023:11, præmis 113-116 og 202-203 (MS, s. 214f og s. 222).

Ifølge punkt 73-74 i de horisontale retningslinjer er det især sandsynligt, at virksomhedernes udveksling af oplysninger om deres planlagte fremtidige adfærd vedrørende priser eller mængder fører til hemmelig samordning (med risiko for et fælles højere prisniveau til følge), og at udveksling af in-dividualiserede oplysninger mellem konkurrenter vedrørende planlagte fremtidige priser eller mængder derfor må anses for at have konkurrence-begrænsende formål.

En sådan informationsudveksling skader derfor i sig selv konkurrencen og strider åbenbart imod hele grundtanken bag forbuddet mod konkurrence-begrænsende aftaler, som er, at enhver virksomhed selvstændigt og uaf-hængigt skal tage stilling til den politik, som virksomheden vil føre på mar-kedet, jf. den lige ovenfor omtalte retspraksis.

Konkret var de oplysninger om planlagte priser, rabatter og mængder, som Hugo Boss udvekslede med Kaufmann henholdsvis Ginsborg, også af en sådan karakter, at udvekslingen af oplysningerne var egnede til at reducere

124

den strategiske usikkerhed, som Kaufmann henholdsvis Ginsborg under normale konkurrencevilkår ville være underlagt.

Dette skyldes, at oplysningerne angik flere væsentlige konkurrenceparame-tre i forhold til en tæt konkurrent, og at Kaufmann og Ginsborg kunne til-rettelægge deres markedsadfærd under hensyn til disse oplysninger, her-under ved beslutninger om, hvilke varer der skulle sættes på udsalg på hvilke tidspunkter og med hvilken rabat, samt med hvilke varer og på hvilke tidspunkter der ikke skulle holdes udsalg.

Kaufmann og Ginsborg kunne bruge oplysningerne i forhold til deres egen beslutning om at holde udsalg eller ej, og såfremt de valgte at holde udsalg, kunne de også bruge oplysningerne til at vurdere, hvornår det ville være en fordel at holde udsalg, og hvilke priser, varer/kollektioner og mængder, udsalgene med fordel skulle omfatte. Oplysningerne kunne også bruges til at imødekomme kunderne på anden måde, f.eks. ved at give dem gratis va-rer med i købet.

De udvekslede oplysninger var nyttige for Kaufmann og Ginsborg i den horisontale relation til Hugo Boss og gav dem en konkurrencemæssig for-del, uanset hvad deres strategi måtte have været, før de modtog oplysnin-gerne, og uanset om de også valgte selv at holde udsalg eller ej.

Kaufmann og Ginsborg kunne således bruge oplysningerne til at vurdere, om de skulle holde fast i deres hidtidige pris- og udsalgsstrategi, eller om det ville være en fordel at ændre deres strategi eller adfærd, herunder ved f.eks. at holde færre udsalg, sætte færre varer på udsalg, have lavere udsalgsrabat-ter eller i stedet give gratis varer med i købet til kunderne.

Den strategiske værdi af oplysningerne ændres ikke af, at der ofte ikke er fuldt sammenfald mellem de varer, der var omfattet af Hugo Boss’ ud-salgskampagner, og de varer, som Kaufmann og Ginsborg solgte i sine fysi-ske butikker.

Denne viden har netop i sig selv været nyttig for Kaufmann og Ginsborg, idet den satte dem i stand til at konstatere, at de kun i be-grænset omfang selv havde de pågældende varer til salg i deres fysiske bu-tikker. Når de ikke (længere) havde de varer i butikkerne, som Hugo Boss satte på udsalg, fik de vished om, at Hugo Boss’ udsalg ikke ville udgøre nogen større risiko for deres eget salg af Hugo Boss-produkter.

De kunne derfor fastholde deres normalpriser uden samme risiko for kunde- og om-sætningstab, som hvis Hugo Boss’ udsalgskampagner havde omfattet va-rer, som de faktisk havde til salg i deres butikker.

Dertil kommer, at Hugo Boss’ udsalgskampagner ofte omfattede ikke-sæ-sonaktuelle varer, og at Kaufmann løbende solgte ikke-sæsonaktuelle varer på sin outlet-webshop. Det fremhæves herved, at Kaufmann ved at blive informeret om Hugo Boss’ forhold dermed fik vished for, at udsalgene ikke ville omfatte de nye varer. Kaufmann havde således også mulighed for at fastsætte sine priser på disse varer på webshoppen under hensyntagen til de modtagne oplysninger fra Hugo Boss.

125

I øvrigt oplyste Hugo Boss i flere tilfælde, at Hugo Boss tilsyneladende planlagde at sætte aktuelle kollektioner på udsalg, jf. mails fra Hugo Boss til Kaufmann henholdsvis Ginsborg af 20. november 2015 med oplysning om, at fremtidige udsalg ville omfatte ” all product for the actual season” , her-under de aktuelle kollektioner Pre Fall og Fall Winter 2015 (bilag 1(1) i sag BS-30903/2021-SHR, s. 11 (EKS HB 2, s. 541), og bilag 2(1) i sag BS-30782/2021-SHR, s. 11 (EKS K 2, s. 391), samt bilag 2(1) i sag BS-30903/2021-SHR, s. 21 (EKS HB 2, s. 713)) samt for så vidt angår Kaufmanns mail fra Hugo Boss af 21. november 2017 angående kollektionerne Pre Fall og Fall Winter 2017 (bilag 1(1) i sag BS-30903/2021-SHR, s. 61 (EKS HB 2, s. 591), og bilag 2(1) i sag BS-30782/2021-SHR, s. 61 (EKS K 2, s. 441)).

Tilsvarende oplyste Hugo Boss ved mailkorrespondance med Kaufmann fra den 29. til den 30. november 2017, at Hugo Boss planlagde at sætte de aktuelle kollektioner Winter, Pre Fall og Fall Winter 2018 på udsalg med 20 % rabat. På forespørgslen: ” Forstår jeg det rigtigt – det er samtlige varer fra dette efterår?” , svarede Hugo Boss: ”ja det er korrekt.” (bilag 1(1) i sag BS-30903/2021-SHR, s. 62f (EKS HB 2, s. 592f), og bilag 2(1) i sag BS-30782/2021-SHR, s. 62f (EKS K 2, s. 442f)). (vores understregning).

Det var dermed behæftet med strategisk usikkerhed for Kaufmann, om og i hvilket omfang udsalg i Hugo Boss’ detailbutikker også ville omfatte varer fra aktuelle kollektioner. Brugen af oplysningerne var desuden ikke be-grænset til Kaufmanns og Ginsborgs Hugo Boss-produkter. Oplysningerne kunne også påvirke Kaufmanns og Ginsborgs adfærd i forhold til varer fra de øvrige tøjmærker, som de forhandlede.

Kaufmann og Ginsborg kunne eksempelvis konstatere, at Hugo Boss stort set aldrig satte de såkaldte ”NOS” -varer (dvs. bl.a. klassiske hvide og lyse-blå skjorter) på udsalg, jf. bl.a.

Konkurrencerådets afgørelse angående Kaufmann, afsnit 3.4.3, 3.4.7 og 3.4.10 (bilag 1 i sag BS-30903/2021-SHR, side 20, 27 og 30 (EKS HB 1, s. 114, 121 og 124) og bilag 2 i sag BS-30782/2021-SHR (EKS K 1, s. 70, 77 og 80)) samt afgørelsen angående Gins-borg, afsnit 3.4.1 og 3.4.2 (bilag 2 i sag BS-30903/2021-SHR, side 19ff og 23ff (EKS HB 1, s. 215ff og 218ff)).

Dette gav Kaufmann og Ginsborg den vis-hed, at Hugo Boss’ udsalgskampagner dermed ikke ville lægge et konkur-rencepres på Kaufmanns og Ginsborgs salg af klassiske hvide og lyseblå skjorter fra hverken Hugo Boss-mærket eller de øvrige forhandlede tøjmær-ker.

Samlet set er der ingen rimelig tvivl om, at den type af oplysninger, som Hugo Boss videregav til sine konkurrenter Kaufmann og Ginsborg, både generelt og konkret har en sådan karakter, at udvekslingen har været egnet til at begrænse konkurrencen mærkbart, og at udvekslingen derfor har haft til formål at begrænse konkurrencen.

5.3.4.4 Den retlige og økonomiske sammenhæng

126

Ved undersøgelsen af den retlige og økonomiske sammenhæng skal kon-kurrencemyndighederne tage hensyn til, hvilke produkter der er tale om, og hvordan de pågældende markeder er opbygget og reelt fungerer, jf. f.eks. Domstolens dom af 11. september 2014 i sag C-67/13 P, Groupement des cartes bancaires, EU:C:2014:2204, præmis 53.

Som det allerede fremgår af punkt 5.3.1 ovenfor følger det videre af fast retspraksis, at undersøgelsen af den retlige og økonomiske sammenhæng for aftaler/samordnet praksis, der på baggrund af pålidelige og solide erfa-ringer kan anses for konkurrencebegrænsende (f.eks. aftaler om priser eller mængde), imidlertid begrænses til, hvad der er strengt nødvendigt for at fastslå, at der er tale om en aftale med et konkurrencebegrænsende formål.

Ifølge Generaladvokat A. Rantos er formålet med at tage hensyn til den ret-lige og økonomiske sammenhæng således at be- eller afkræfte den oprinde-lige konstatering af det konkurrencebegrænsende formål, og analysen må ikke ” forveksles med en analyse af virkninger, idet denne indebærer en supple-rende bevisbyrde og en mere indgående undersøgelse af aftalens indvirkning på markedet med henblik på at klarlæggeforekomsten af en konkurrencebegrænsning” , jf. forslag til afgørelse af 5. oktober 2022 i sag C-298/2, Banco BPN, EU:C:2023:738, betragtning 42 og 45.

Konkurrencerådet gør gældende, at der er foretaget en fuldt ud tilstrække-lig analyse, og at det konkurrencebegrænsende formål i denne sag under-støttes af den retlige og økonomiske sammenhæng, som informationsud-vekslingen indgik i. Der henvises nærmere til afgørelsernes afsnit 4.3.3.3.3.

Detailmarkedet for beklædningsgenstande kendetegnes bl.a. ved tilstede-værelsen af både selvstændige forhandlere og vertikalt integrerede for-handlere, samt ved at markedsudviklingen har ført til flere udsalgsbegiven-heder i løbet af sæsonen, hvor der tidligere blot var to faste udsalgsperio-der (sommer- og vinterudsalg).

Både tilstedeværelsen af vertikalt integre-rede forhandlere og flere udsalgsbegivenheder i løbet af sæsonen har ført til et øget konkurrencepres på de selvstændige forhandlere.

Den konkrete informationsudveksling mellem Hugo Boss og Kaufmann henholdsvis Ginsborg var egnet til at imødegå dette konkurrencepres, idet oplysnin-gerne navnlig angik de planlagte priser, rabatter og mængder ved fremti-dige udsalg i løbet af sæsonen hos Hugo Boss, der er en vertikalt integreret forhandler.

Hertil kommer, at informationsudvekslingen angik spørgsmål om pris, der er et meget væsentligt konkurrenceparameter.

Det forhold, at parterne samtidig indgår i en vertikal relation og lovligt kan udveksle oplysninger, der angår forholdet som leverandør og kunde på en-grosmarkedet, ændrer ikke på, at virksomhederne er horisontale konkur-renter på detailmarkedet, at informationsudvekslingen efter oplysninger-nes indhold og karakter angik dette konkurrenceforhold, og at informa-tionsudvekslingen dermed var objektivt egnet til at begrænse konkurren-

127

cen. Dermed understøtter den retlige og økonomiske sammenhæng infor-mationsudvekslingens konkurrencebegrænsende formål.

Selv hvis Hugo Boss og Kaufmann henholdsvis Ginsborg ikke måtte have haft en subjektiv hensigt om at begrænse konkurrencen, kan det ikke æn-dre på, at informationsudvekslingen efter en objektiv vurdering har til for-mål at begrænse konkurrencen. Parternes subjektive hensigt er således ifølge fast retspraksis ikke afgørende for konstateringen af et konkurrence-begrænsende formål, jf. den i punkt 5.3.1 omtalte retspraksis.

Det er på den baggrund uden betydning, om den samordnede praksis eventuelt også måtte forfølge andre formål, herunder om optimering af ind-køb og salg i den vertikale relation.

Det forhold, at oplysninger angående det horisontale forhold eventuelt kan værenyttige for virksomhedernes vertikale samarbejde, kan således ikke begrunde, at der legitimt kan ud-veksles oplysninger om planlagte priser, rabatter og mængder, der efter de- res indhold og karakter entydigt angår dethorisontale konkurrenceforhold .

Det forhold, at Hugo Boss anfører, at informationsudvekslingen skulle være udtryk for ” sædvanlig samhandelspraksis i modeindustrien” kan heller ikke føre til, at informationsudvekslingen ikke har til formål at begrænse konkurrencen, jf. bl.a.

Domstolens dom af 17. januar 1984 i de forenede sa-ger 43/82 og 63/82, VBVB & VBBB, EU:C:1984:9, præmis 40 (MS, s. 388), hvor Domstolen udtalte, at private virksomheders praksis ” ikke kan være bindende for anvendelsen af traktatens konkurrenceregler” .

Det kan heller ikke føre til et andet resultat, at informationsudvekslingen alene angik oplysninger om Hugo Boss’ planlagte adfærd og dermed kun gik den ene vej, jf.

Rettens dom af 12. juli 2001 i de forenede sager T-202/98, T-204/98 og T-207/98, Tate & Lyle, EU:T:2001:185, præmis 54 (MS, s. 402) (Rettens dom er senere opretholdt ved Domstolens dom af 29. april 2004 i sag C-359/01 P, EU:C:2004:255), og Rettens dom af 15. marts 2000 i sag T-25/95, Cimenteries, EU:T:2000:77, præmis 1849 (MS, s. 414) (Rettens dom er senere på de relevante punkter opretholdt ved Domstolens dom af 29. april 2004 i sag C-359/01 P, EU:C:2004:255).

Det følger i den forbindelse af fast retspraksis, at en konkurrent, der modta-ger strategiske oplysninger, formodes at acceptere og tage hensyn til disse ved fastlæggelsen af sin adfærd på markedet, jf. f.eks. Domstolens dom af 8. juli 1999 i sag C-199/92 P, Hüls, EU:C:1997:358, præmis 162 (MS, s. 382), og Domstolens dom af 19. marts 2015 i sag C-286/13, Dole Food, EU:C:2014:2437, præmis 127 (MS, s. 300).

En virksomhed, der deler strate-giske oplysninger med en konkurrent, kan have en begrundet forventning om, at konkurrenten tilrettelægger sin adfærd under hensyn til oplysnin-gerne. Virksomhederne har bevisbyrden for at gendrive denne formodning, jf. nærmere Konkurrencerådets afgørelse, punkt 471ff, og Domstolens dom af 4. juni 2009 i sag C-8/08, T-Mobile, EU:C:2009:343, præmis 51 og 53 (MS, s. 334f).

128

Domstolen har ligeledes allerede fastslået, at en virksomheds passive delta-gelse i en overtrædelse, uden at virksomheden klart tager afstand herfra, indebærer en medvirken, som er ansvarspådragende i henhold til TEUF ar-tikel 101, jf. Domstolens dom af 21. januar 2016 i sag C-74/14, Eturas, EU:C:2016:42, præmis 28 (MS, s. 274). Dette fordi den stiltiende godken-delse af et ulovligt initiativ virker som en tilskyndelse til at fortsætte over-trædelsen og hindrer, at den bliver opdaget.

At informationsudvekslingen kun gik den ene vej skal derudover ses i lyset af, at Kaufmann og Ginsborg også optræder i en vertikal kunderelation til Hugo Boss.

Denne omstændighed medfører, at Hugo Boss har en interesse i at dele strategiske oplysninger om sin planlagte adfærd på detailmarkedet med Kaufmann og Ginsborg for at bevare dem som engroskunder, selv om Kaufmann og Ginsborg ikke deler egne oplysninger som modydelse.

Dette bekræftes også af Kaufmanns udsagn, hvorefter informationsudvekslingen skal ses i lyset af, at vertikalt integrerede virksomheder har påført de selv-stændige forhandlere en øget priskonkurrence ” og samtidig gerne vil gøre de - res uafhængige detailhandlere glade” , jf. referat af møde den 9. maj 2019 mel-

lem Kaufmann og Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen (bilag 1(3) i sag BS-30903/2021-SHR, s. 75 (EKS HB 2, s. 597), og bilag 2(3) i sag 30782/2021-SHR, s. 75 (EKS K 2, s. 455)). (vores understregning).

Det bemærkes herudover, at oplysningerne i flere tilfælde blev udvekslet efter anmodning fra Kaufmann henholdsvis Ginsborg.

Kaufmann gør gældende, at det ikke er bevist, at Kaufmann rent faktisk brugte eller kunne bruge oplysningerne, herunder til at justere sin prissæt-ning.

Udover det ovenfor anførte, skal det fremhæves, at det for en sam-ordnet praksis, som har til formål at begrænse konkurrencen, ikke er nød-vendigt at undersøge aftalens sandsynlige negative virkninger for konkur-rencen nærmere (dvs. det er uden betydning, om en skade på konkurren-cen faktisk indtræder, herunder omfanget af skaden), jf. punkt 5.3.1 oven-for.

Det er endvidere ikke nødvendigt, at der foretages en egentlig undersø-gelse af de kontrafaktiske begivenheder, der ville være indtruffet uden den omtvistede den samordnede praksis (det kontrafaktiske scenarie), jf.

Dom-stolens dom af 25. marts 2021 i sag C-591/16 P, Lundbeck, EU:C:2020:428, præmis 139ff (MS, s. 241f), og Domstolens dom af 2. april 2020 i sag C-228/18, Budapest Bank, EU:C:2020:265, præmis 55 og 75 (MS, s. 247 og 250).

Kaufmann anfører videre, at det skal inddrages i vurderingen af informa-tionsudvekslingen, at den samlet set havde konkurrencefremmende virk-ninger.

Hertil bemærkes, at eventuelle konkurrencefremmende virkninger – om overhovedet – i al fald kun kan inddrages i vurderingen af, om en sa-mordnet praksis må antages at have til formål at begrænse konkurrencen, hvis effekterne er (i) konstaterede, (ii) relevante, (iii) specifikke for den om-handlede aftale og (iv) tilstrækkeligt betydelige til at så reel tvivl om, at af-talebestemmelsen, som efter sin art er egnet til at begrænse konkurrencen, alligevel ikke er det, jf.

Domstolens dom af 30. januar 2020 i sag C-307/18,

129

Generics, EU:C:2020:52, præmis 105 og 107 (MS, s. 267). Der skal i den for-bindelse ikke foretages en vurdering af den samordnede praksis’ samlede virkning for konkurrencen, hvor eventuelle konkurrencefremmende virk-ninger afvejes mod eventuelle negative virkninger for konkurrencen.

Ingen af de angivne betingelser er konkret opfyldt, herunder idet der ikke er dokumenteret nogen form for gavnlige virkninger af den horisontale in-formationsudveksling. Østre Landsrets dom af 12. marts 2021 i sag BS-28455/2019-OLR (Virksomhed I/S-sagen) viser i den forbindelse, at eventuelle konkurrencefremmende virkninger i en vertikal relation, som det klare udgangspunkt, er uden betydning for, om en samtidig indgået konkurrencebegrænsende horisontal aftale har til formål at begrænse kon-kurrencen.

Endelig gør Kaufmann gældende, at konkurrencemyndighederne skal fore-tage en kontekstanalyse med henblik på at analysere den retlige og økono-miske kontekst, som informationsudvekslingen er foretaget i. Kaufmann anfører, at kontekstanalysen er mere vigtig i et scenarie, hvor informations-udvekslingen er sket i et parallelt distributionssystem, da parterne i et pa-rallelt distributionssystem både har en horisontal og vertikal relation.

Konkurrencerådet og Konkurrenceankenævnet har foretaget en sådan kon-tekstanalyse. Som beskrevet udførligt i nærværende punkt 5.3.4, punkt 4.3.3 i svarskriftet samt afgørelsens punkt 4.3.3.3.1, har konkurrencemyn-dighederne for det første vurderet og konkluderet, at den samordnede praksis angår parternes horisontale forhold som konkurrenter.

For det an-det har Konkurrencerådet og Konkurrenceankenævnet foretaget en konkret og grundig vurdering af karakteren af de udvekslede oplysninger, og fun-det, at de var strategiske, individualiserede og fremtidige.

For det tredje har Konkurrencerådet og Konkurrenceankenævnet i lyset af de disse for-hold foretaget en samlet vurdering af den samordnede praksis’ indhold og formål samt den retlige og økonomiske kontekst, som den samordnede praksis indgik i.

Konkurrencemyndighederne har i den forbindelse fuldt ud inddraget par-ternes synspunkter om betydningen af parallel distribution, men har fun-det, at den vertikale relation ikke kan ændre på vurderingen af, at informa-tionsudvekslingen har haft til formål at begrænse konkurrencen, idet oplys-ningerne om fremtidige priser, rabatter og mængder i Hugo Boss’ detailbu-tikker ikke konkret efter deres objektive indhold og karakter angik parter-nes vertikale forhold, men derimod parternes horisontale forhold som ind-byrdes konkurrenter, jf. nærmere punkt 5.3.2 ovenfor.

5.3.4.5 Skønserklæringerne ændrer ikke på, at informationsudvekslingen har til formål at begrænse konkurrencen

130

Hugo Boss og Kaufmann gør gældende, at skønserklæringerne understøt-ter, at de udvekslede oplysninger ikke konkret var egnede til at koordinere parternes adfærd og havde meget begrænset værdi for parterne. Som det allerede fremgår ovenfor, må udveksling mellem konkurrenter af den type oplysninger, der er omhandlet i sagen (dvs. priser og mængder) generelt set anses for så skadelig for konkurrencen, at udvekslingen vil have til formål at begrænse konkurrencen. En skønsmands udtalelser herom kan ikke ændre på dette, idet spørgsmålet udelukkende skal afgøres efter de i retspraksis fastlagte kriterier herfor.

Skønserklæringerne hviler endvidere på en række antagelser om, hvad der kan være interesse i at udveksle information om. Antagelserne er dog i klar modstrid med konkurrencereglerne.

Skønsmanden anfører f.eks. i svaret på spørgsmål 8-10 i Kaufmann-erklæ-ringen (EKS HB 2, s. 510f og 514f, og EKS K 1, s. 342f og 346f), at det kan have interesse at koordinere vareudbuddet og mark up på priserne, lige-som der i svaret på spørgsmål 13 henvises til en aftale (” […] den uskrevne (eller måske aftalte) kutyme […] ” ) om ikke at nedsætte NOS-varer, hvilket som det klare udgangspunkt vil være i strid med konkurrencelovens § 6 (og TEUF artikel 101 ved samhandelspåvirkning). Dertil kommer, at de konkrete svar, som Hugo Boss og Kaufmann henviser til, ikke kan udlæg-ges på den måde, som parterne gør.

Det kan således ikke, som ellers anført af Hugo Boss og Kaufmann, med henvisning til bl.a. svaret på spørgsmål 8 og 10 i Kaufmanns skønserklæ-ring (EKS HB 2, s. 510f og 514f, og EKS K 1, s. 342f og 346f) og spørgsmål 5 i Hugo Boss’ skønserklæring (EKS HB 2, s. 485, og EKS K 1, s. 369), ændre på informationsudvekslingens konkurrencebegrænsende formål, at for-handlerne måtte have en økonomisk interesse i at få indblik i leverandø-rens påtænkte ageren i rollen som konkurrent, da det kan påvirke markeds-forholdene – tværtimod underbygger dette det problematiske i informa-tionsudvekslingen.

Det fremgår desuden ikke af svaret på ovennævnte spørgsmål eller svaret på spørgsmål 5 i Hugo Boss’ skønserklæring (EKS HB 2, s. 485, og EKS K 1, s. 369), at det angiveligt er nødvendigt for den vertikale relation, at der udveksles strategiske oplysninger af den karakter, som parterne rent fak-tisk har udvekslet.

Skønsmanden anfører tværtimod i svaret på spørgsmål 9 i Kaufmanns skønserklæring (EKS HB 2, s. 512f, og EKS K 1, s. 344f), at en leverandør i et parallelt distributionssystem kan håndtere balancen mellem at være leve- randør og konkurrent til sine forhandlere ved hjælp af bl.a. ”Løbende dialog mellem parterne, og herunder overordnet informationsudveksling vedrørende plan-lagte kampagner/temaer i leverandørens årshjul […]” , herunder ” løbende korre-spondance om planlagte aktiviteter, så som timing af udsalg […] ” , men ikke kon-krete priser og mængder.

131

I samme retning peger skønsmandens svar på spørgsmål 10 i Kaufmanns skønserklæring (EKS HB 2, s. 514f, og EKS K 1, s. 346f) samt svar på spørgsmål 6 i Hugo Boss’ skønserklæring (EKS HB 2, s. 486f, og EKS K 1, s. 370f), hvor der ifølge skønsmanden i forbindelse med indkøb af sæson-varer 6-8 måneder før sæsonstart i forbindelse med planlagte marketing-kampagner eventuelt oplyses om ” datoer for planlagte sæsonudsalg” , hvilket dog ” langt fra alle leverandører […] vil/kan oplyse” . Igen nævner skønsman-den ikke konkrete priser og mængder.

Endelig er skønsmanden i spørgsmål 12-14 i Kaufmanns skønserklæring (EKS HB 2, s. 518ff, og EKS K 1, s. 350ff) blevet bedt om at forholde sig til værdien af informationsudvekslingen under flere specifikke forudsætnin-ger om oplysningernes karakter og markedsforholdene i øvrigt, herunder at der er begrænset overlap i de varer, som Hugo Boss og Kaufmann fører.

Forudsætningerne er ikke retvisende for karakteren af den udvekslede in-formation, ligesom de bygger på en forkert opfattelse af, hvad der er kon-kurrenceretligt relevant. Som anført ovenfor, er det uden betydning for den konkurrenceretlige vurdering af, om oplysningerne er egnet til at begrænse konkurrencen, at der viste sig at være begrænset overlap eller var begrænset påvirkning. Afgørende er alene om oplysningerne rent faktisk muliggjorde en koordinering af parternes adfærd som konkurrenter og dermed var eg-net til at begrænse konkurrencen. Det er ikke afgørende, om konkurren-terne faktisk anvendte oplysningerne.

Det forhold, at Kaufmann eller Ginsborg angiveligt allerede inden informa-tionsudvekslingen måtte have fastlagt en pris- og udsalgsstrategi om at del-tage i mange eller få tilbudskampagner, er af samme grund irrelevant for vurderingen af, om en adfærd har til formål at begrænse konkurrencen. Det er ikke en del af kontekstanalysen, som kan føre til, at en aftale/samordnet praksis ikke har til formål at begrænse konkurrencen, men tværtimod et udslag af den adfærd, som virksomheder selv skal fastlægge på markedet.

Kaufmanns bemærkninger, om, at Kaufmann ikkebrugte oplysningerne, idet deres strategi for deltagelse i udsalg og tilbudskampagner lå fast, er al-lerede af den grund uden betydning for sagen. De udvekslede oplysninger var omfattende og angik konkret planlagte priser, rabatter og mængder.

Disse oplysninger er efter fast retspraksis egnede til at reducere den strate-giske usikkerhed, som Kaufmann og Ginsborg under normale konkurren-cevilkår ville være underlagt. Informationsudvekslingen angik altså utvivl-somt flere væsentlige konkurrenceparametre vedrørende en konkurrent, og oplysningerne medførte, at Kaufmann og Ginsborgkunne tilrettelægge de- res markedsadfærd under hensyn til disse oplysninger.

De udvekslede oplysninger var nyttige for Kaufmann og Ginsborg, og gav virksomhederne en konkurrencemæssig fordel, uanset hvad Kaufmanns og Ginsborgs strategi aktuelt måtte have været, før de modtog oplysningerne,

132

og uanset om de efterfølgende valgte at ændre denne strategi. Kaufmann og Ginsborg kunne således bruge oplysningerne til at vurdere, om Kauf-mann og Ginsborg skulle holde fast i sin hidtidige pris- og udsalgsstrategi, eller om det ville være en fordel at ændre strategi eller adfærd, herunder ved f.eks. at holde færre udsalg, sætte færre varer på udsalg, have lavere udsalgsrabatter eller i stedet give gratis varer med i købet til kunderne.

Konkurrencerådet bemærker, at detailforhandlernes pris- og udsalgsstrate-gier i sagens natur kan forandres over tid, hvilket konkret også er sket for Kaufmann, der siden 2013 har deltaget i Black Friday tilbudskampagner, jf. Kaufmanns replik, punkt. 2.1.3, og svaret på spørgsmål 7 i skønserklærin-gen til Kaufmann (EKS HB 2, s. 488, og EKS K 1, s. 372). Her fremgår det, at tendensen helt overordnet går i retning af, at det bliver sværere for for-handlerne at holde fast i få tilbudskampagner, da markedsudviklingen går mod mere dynamisk prissætning og løbende prisjusteringer i et mere og mere transparent marked.

Som det allerede fremgår ovenfor, er der i bl.a. spørgsmål 12 og 14 i Kauf-manns skønserklæring (EKS HB 2, s. 518f og 521f, og EKS K 1, s. 350f og 353f) en indlagt forudsætning for skønsmandens besvarelse, at der alene var et meget begrænset overlap mellem varerne omfattet af Hugo Boss’ til-budskampagne og Kaufmanns aktuelle beholdning af Hugo Boss-varer.

Oplysningen om det begrænsede overlap kendte Kaufmann ikke på for-hånd.

Således kunne Kaufmann eksempelvis ikke på forhånd vide, at Kauf-mann havde blot 7 af de ca. 562 vareartikler i Hugo Boss’ Black Friday 2017 tilbudskampagne i sit eget sortiment, men Kaufmann fik derimod gennem modtagelsen af den specifikke liste over rabatterede varer vished for, at der var et yderst begrænset overlap og dermed, at en lang række af Kaufmanns varer netop ikke behøvede at blive omfattet af Kaufmanns Black Friday til-budskampagne med henblik på at matche Hugo Boss’ priser i Magasin.

Derved ligger der en forkert faktuel forudsætning til grund for skønsman-dens vurdering ifølge hvilken, visse af de udvekslede oplysninger blot havde en ”ubetydelig” eller ”meget begrænset” værdi for Kaufmann.

Desu-den bemærkes, at de i spørgsmål 14 omhandlede op Desuden bemærkes, at de i spørgsmål 14 omhandlede oplysninger i Hugo Boss’ Black Friday 2017 kampagne blev fremsendt ”som lovet” , hvilket kunne indikere, at Kauf-mann havde efterspurgt de pågældende oplysninger.

Konkurrencerådet bemærker, at den udvekslede information om, hvad Hugo Boss rent faktisk ville gøre, også indirekte giver information om, hvad Hugo Boss ikke ville gøre, jf. også punkt 446 i afgørelsen af 24. juni 2020 vedr. Hugo Boss og Kaufmann (bilag 1 i sag BS-30903/2021-SHR (EKS HB 1, s. 177), og bilag 2 i sag BS-30782/2021-SHR (EKS K 1, s. 133)).

Det er herved ubestridt, at Hugo Boss direkte og indirekte har oplyst Kaufmann om planlagte priser, rabatter og i nogle tilfælde også mængder ved fremti-dige udsalg i Hugo Boss’ detailbutikker. Kaufmann har dermed også fået indsigt i hvilke varer/kollektioner, Hugo Bossikke ville reducere prisen på i kommende udsalg og dermed sælge til fuld pris, samt hvornår Hugo Boss

133

ikke ville holde udsalg og dermed sælge sine varer til fuld pris. Kaufmann kan dermed bruge informationen til at vurdere, hvilke varer Kaufmann kan sælge til fuld pris, uden at skulle bekymre sig om at blive mødt af (frustre-rede) kunder, som ønsker at returnere varen, fordi varen kan købes til ned-sat pris i Hugo Boss’ detailbutikker. Dermed er den strategiske usikkerhed angående prissætningen, som Kaufmann ellers normalt ville skulle agere under ved fastlæggelsen af sin adfærd på markedet, blevet fjernet eller re-duceret.

Hvad angår den i skønsmandens svar på spørgsmål 12 i Kaufmanns skøn-serklæring (EKS HB 2, s. 519, og EKS K 1, s. 351) af skønsmanden indlagte forudsætning om, at det meste af informationen var ”offentlig kendt” eller ”kom relativt sent” (formentlig i relation til den af skønsmanden i svaret på spørgsmål 6 opstillede ”frist”), skal det for det første fremhæves, at det, som anført gentagne gange af Konkurrencerådet, er faktuelt forkert, at det meste af informationen var offentligt kendt, jf. også punkt 5.3.3.4 ovenfor.

Konkurrencerådet bestrider endvidere for det andet, at oplysningerne kom så sent, at de ikke kunne anvendes af forhandlerne i den horisontale rela-tion. Kaufmann har i langt de fleste tilfælde af informationsudveksling kunne bruge oplysningerne i den horisontale relation, da oplysningerne var fremsendt tidsnok hertil, jf. støttebilag A og B.

Dette gælder også selv ift. den af skønsmanden konkurrenceretligt irrelevante og uden nærmere be-grundelse opstillede ”frist” på 5-14 dage før kampagnestart nævnt i svaret på spørgsmål 6 i Kaufmanns skønserklæring (EKS HB 2, s. 507, og EKS K 1, s. 339).

I øvrigt kunne Kaufmann ikke nødvendigvis bruge oplysningerne i den vertikale relation med henblik på at indrette sine indkøb af varer for den kommende sæson, da oplysningerne var fremsendt for sent ift. beslutnin-gen om indkøb af sæson-varer, der træffes 6-8 måneder før sæsonstart, jf. svaret på spørgsmål 10 i Kaufmanns skønserklæring (EKS HB 2, s. 514f, og EKS K 1, s. 346f).

Kun i nogle få tilfælde af informationsudveksling kom oplysningerne se-nere end 5 dage før de omfattede tilbudskampagner, men i langt de fleste tilfælde stadig på tidspunkter, hvor Kaufmann og Ginsborg havde mulig-hed for at planlægge deres eventuelle udsalg, herunder udsalgsvarer og udsalgspriser, under hensyntagen til oplysningerne.

For så vidt angår disse tilfælde, anfører skønsmanden i øvrigt, at ”fristen” er noget kortere i for-hold til en forhandlers beslutning om, hvilke varer der skal sælges med samme rabat som Hugo Boss, jf. skønsmandens svar på spørgsmål 6 i Kauf-manns skønserklæring (EKS HB 2, s. 507, og EKS K 1, s. 339), hvoraf frem-går at ” [s] åfremt budskabet er mere generelt såsom 30% rabat på udvalgte produk-ter, kan forhandleren i princip vente til dagen før, da varerne jo således blot skal

præsentere rabatten i butik […] ” . ( vores understregning).

Selv under de angivne forkerte forudsætninger i skønstemaet viser skøns-mandens svar på flere af spørgsmålene derudover konkret, at informations-udvekslingen var egnet til at påvirke konkurrencen.

134

Eksempelvis hedder det i skønsmandens svar på spørgsmål 12 i Kauf-manns skønserklæring (EKS HB 2, s. 519, og EKS K 1, s. 351), hvori skøns-manden skal vurdere, om information om konkurrenters fremtidige tilbud-skampagner kan have værdi for en forhandler, at jo mere detaljeret og jo tidligere informationen er, jo mere velegnet er informationen som en del af beslutningsgrundlaget. Skønsmanden fortsætter: ”hvis oplysningerne desu- den er specifikke på produktniveau, giver det naturligvis forhandleren mulighed for at tilpasse sine priser til konkurrenten ”.

Skønsmanden henviser i svaret på spørgsmål 14 i Kaufmanns skønserklæ-ring (EKS HB 2, s. 521f, og EKS K 1, s. 353f) til det ad spørgsmål 12 anførte og svarer derefter i til relation Black Friday i 2016 og 2017 (og under de tid-ligere omtalte specifikke forudsætninger), at:

” […] det kunne potentielt have en vis værdi at kende til ”niveau” på rabatterne og

hvor mange varer som er inkluderet, da det kan indikere, hvor stærk og hermed tra-fikskabende kampagnen er.

Hermed kunne informationen potentielt være en del afbeslutningsgrundlaget til, hvilket rabatniveau og hvilke varer Kaufmann selvskulle have på Black Friday kampagnen.[…] Den specifikke liste med rabatterede varer giver Kaufmann mulighed for at justerepriser, så de matcher Hugo Boss priserne i Magasin, men da der blot er 7 overlap-pende produkter, er værdien af denne information meget begrænset. […] Så min konklusion på spørgsmål 14 er, at den type information som Hugo Boss hargivet til Kaufmann i forbindelse med Black Friday 2016 og 2017 potentielt kunnehave en vis værdi for Kaufmann i forhold til at fastlægge tilbudsstrategi for Black Friday.” (vores understregning).

Skønsmandens erklæringer understøtter dermed, at informationsudveks-lingen potentielt var egnet til at koordinere parternes adfærd.

For så vidt angår de ” blot 7 overlappende produkter” , hvor skønsmanden vur-derer, at værdien er meget begrænset, bemærker Konkurrencerådet, at skønsmanden tilsyneladende ikke har forholdt sig til værdien af, at Kauf-mann fik vished for, at en lang række af Kaufmanns varer ikke behøvede at blive omfattet af Kaufmanns Black Friday tilbudskampagne med henblik på at matche Hugo Boss’ priser i Magasin.

I forlængelse heraf kan der i øvrigt henvises til en mailkorrespondance af 9. oktober 2017-12. oktober 2017 mellem Kaufmann og Hugo Boss, hvori Hugo Boss anmoder om oplysninger vedrørende Black Friday hos Kauf-mann:

” Hej [Kædedirektør i Kaufmann]

135

Håber alt er super of varerne flyver ud af butikken, havde et spørgsmål ang black Friday, hvad kommer I at gøre ? , skal nok komme tilbage med vores planer så snart jeg har fået det confirmeret fra [Person 4] . / ha en super dag mvh [Senior sales manager i HUGO BOSS] ” . (bilag 1(1) i sag BS-30903/2021-SHR, s. 48 (EKS HB 2, s. 578), og bilag 2(1) i sag BS-30782/2021-SHR, s. 48 (EKS K 2, s. 428)).

Kædedirektør i Kaufmann videresendte samme dag, den 9. oktober 2017, mailen til Administrerende direktør i Kaufmann og skrev:

” HA HA DE BLIVER VED MED AT SPØRGE” . (bilag 1(1) i sag BS-30903/2021-SHR, s. 48 (EKS HB 2, s. 578), og bilag 2(1) i sag BS-30782/2021-SHR, s. 48 (EKS K 2, s. 428)).

Af mail den 12. oktober 2017 svarede Kædedirektør i Kaufmann Senior sa-les manager i Hugo Boss følgende:

” HEY [Senior sales manager i HUGO BOSS] . DET ER VI IKKE FÆRDIGE MED AT SNAKKE OM,DET ER EN JUNGLE, ALLE I BRANCHEN ER I VILDREDE---INCL OS. VI VIL HELST LADE VÆRE,SOM FLERE ANDRE OGSÅ UDTRYKKER DET, TROR VI TAGER MÅSKE FØRST STILLING TIL DET I UGEN OP-TIL…” (bilag 1(1) i sag BS-30903/2021-SHR, s. 49 (EKS HB 2, s. 579), og bi-lag 2(1) i sag BS-30782/2021-SHR, s. 49 (EKS K 2, s. 429)).

Dette viser, at Kaufmann ikke havde taget endelig stilling til sin adfærd in-den udvekslingen af oplysningerne, idet Kaufmann først vil tage stilling til Black Friday i ugen op til.

Korrespondancen bekræfter også, at de faktiske omstændigheder i sagen adskiller sig fra skønsmandens svar på spørgsmål 14 i Kaufmanns skønserklæring (EKS HB 2, s. 521f, og EKS K 1, s. 353f), hvor skønsmanden udtaler, at det i hans øjne ikke er sandsynligt at justere kampagnen 3 henholdsvis 5 dage før afholdelsen.

Yderligere kan det af korrespondancen udledes, at det er muligt for Kaufmann endeligt at fast-lægge udsalgsstrategien meget tæt på selve afholdelsen af udsalget.

5.4 Informationsudvekslingen er ikke omfattet af den vertikale gruppe-fritagelse og opfylder ikke betingelserne for en individuel fritagelse

Hugo Boss og Kaufmann gør gældende, at parterne lovligt har udvekslet oplysninger som led i et parallelt distributionssystem omfattet af artikel 2, stk. 4, litra a, i den vertikale gruppefritagelse.

Konkurrencerådet bestrider ikke, at parterne har indgået i et vertikalt for-hold (parallel distribution), der kan være omfattet af den vertikale gruppe-fritagelses anvendelsesområde, og at der efter omstændighederne kan være et vist behov for at udveksle informationer til brug for håndteringen af denne lovlige vertikale relation som leverandør og forhandler. Dette for-hold bevirker imidlertid ikke, at Hugo Boss’ og Kaufmanns udveksling af

136

oplysninger, om det indbyrdes horisontale konkurrentforhold, er omfattet af den vertikale gruppefritagelse.

Det skal for en ordens skyld bemærkes, at sagen skal vurderes efter den vertikale gruppefritagelse fra 2010, og de dertil knyttede retningslinjer, også fra 2010. Dette gælder uanset, at der den 1. juni 2022 trådte en ny gruppefritagelsesforordning og dertil hørende nye retningslinjer for verti-kale begrænsninger i kraft, som bl.a. konkret forholder sig nærmere til pa-rallelle distributionssystemer. Hverken den dagældende gruppefritagelses-forordning eller den nye ”lovliggør” imidlertid direkte informationsud-veksling mellem konkurrenter i deres horisontale forhold.

Det klare udgangspunkt efter artikel 2, stk. 4, i den vertikale gruppefrita-gelse, er, at vertikale aftaler mellem konkurrenter er udelukket fra gruppe-fritagelsens anvendelsesområde, jf. bl.a. retningslinjerne for vertikale be-grænsninger, punkt 212, fodnote 1, hvoraf følgende fremgår:

” Direkte informationsudveksling mellem konkurrenter er ikke omfattet af gruppe-fritagelsesforordningen, jf. forordningens artikel 2, stk. 4, og disse retningslinjers afsnit [(punkt)] (27) og (28)” . (MS, s. 99)

Dette klare udgangspunkt underbygges af punkt 12 i Kommissionens hori-sontale retningslinjer.

Artikel 2, stk. 4, litra a, indeholder en undtagelse til dette udgangspunkt for så vidt angår tilfælde, hvor konkurrenter indgår i et parallelt distributions-system og indgår i en ikke-gensidig vertikal aftale. Det fremgår i den for-bindelse af den vertikale gruppefritagelses artikel 1, stk. 1, litra a, at grup-pefritagelsen alene omfatter de dele af et parallelt distributionssystem, der relaterer sig til det vertikale forhold mellem parterne, og at to betingelser skal være opfyldt for, at en aftale anses for at være vertikal:

” aftaler eller samordnet praksis mellem to eller flere virksomheder, der i relation til

denne aftale eller denne praksis virker inden for forskellige produktions- eller distri-butionsled, når denne aftale eller denne praksis vedrører de betingelser, hvorpå par-terne kan købe, sælge eller videresælge visse varer eller tjenester”.(MS, s. 23). (vores understregning).

Der er tale om kumulative betingelser. Den første betingelse indebærer, at det ikke er tilstrækkeligt, at parternegenerelt opererer i forskellige omsæt- ningsled. De skal operere i forskellige omsætningsled i forhold til denkon- krete samordnede praksis.

Den anden betingelse angår indholdet af den pågældende praksis. Denne betingelse indebærer, at en aftale ikke automatisk anses som en vertikal af-tale omfattet af gruppefritagelsen, blot fordi den er indgået mellem virk-somheder, der (også) opererer i forskellige omsætningsled, og i den forbin-

137

delse har indgået en vertikal aftale. Betingelsen er uddybet i Kommissio-nens vertikale retningslinjer, punkt 25, litra d, der lyder, som følger:

” Der er her tale om aftaler, som vedrører betingelserne for køb, salg eller videresalg

af varer eller tjenesteydelser, der leveres af leverandøren, og/eller betingelserne forkøberens salg af de varer eller tjenesteydelser, hvori ovennævnte varer eller tjene-steydelser indgår.”(MS, s. 93) (vores understregning) Ingen af de to betingelser i artikel 1, stk. 1, litra a, er opfyldt i relation til deudvekslinger af oplysninger, der er sket mellem Hugo Boss og Kaufmannhenholdsvis Ginsborg.

Informationsudvekslingen angår, som det fremgåraf punkt 5.3.2 ovenfor, det horisontale konkurrentforhold mellem parterne.Den samordnede praksis er derfor ikke omfattet af gruppefritagelsen, menskal vurderes som en horisontal samordnet praksis efter konkurrence-lovens § 6, og TEUF artikel 101, jf. nærmere punkt 5.3.

I forlængelse heraf kan det fremhæves, at en ekspertgruppe nedsat af Kom-missionen i forbindelse med evalueringen af gruppefritagelsen har tilsluttetsig Konkurrencerådets og Konkurrenceankenævnets konklusion om, at denvertikale gruppefritagelsesforordning ikke finder anvendelse på informa-tionsudvekslingen i denne sag, jf.

Person 17 og Person 18Person 18, Expert Report on the review of the Vertical Block Exemption Reg-ulation, Information exchange in dual distribution, Final report, EuropeanCommission, Directorate-General for Competition, side 14, hvor følgendefremgår (citatet findes kun på engelsk): “In our view, the decisions in Hugo Boss are in line with the VBER exemptionmechanism.

As explained above, for dual distribution scenarios within the scope ofthe VBER, the current rule is that all restrictions of competition other than hard-core restrictions are exempted.

However, if restrictions are not restrictions in a ver-tical agreement and thus not vertical restraints but are being implemented onlywith respect to the competing activities on the (horizontal) retail level between (i)the supplier and its distributors or (ii) between distributors, the exemption mecha-nism of the VBER is not available as the VBER fails to apply.

This general princi-ple is also outlined in par. 212 Vertical Guidelines, Footnote 1, albeit not in con-nection with dual distribution scenarios (see under 3.1, below).”(MS, s. 111) (vo-res understregninger) Den samordnede praksis vil i øvrigt heller ikke være omfattet af den nu-gældende vertikale gruppefritagelse, idet denne ifølge de nye retnings-linjers punkt 96 kun omfatter informationsudveksling i parallel distribu-tion, der er (i) direkte forbundet med gennemførelsen af den vertikale af-tale, og (ii) nødvendig for at forbedre produktionen eller distributionen afaftaleprodukterne: ”Udveksling af oplysninger kan bidrage til vertikale aftalers konkurrencefrem-mende virkninger, herunder optimering af produktions- og distributionsproces-serne.

Dette gælder også i tilfælde af parallel distribution. Det er imidlertid ikke al

138

udveksling af oplysninger mellem en leverandør og en køber i tilfælde af parallel di-stribution, der skaber effektivitetsgevinster.

Derfor fastsættes det i artikel 2, stk. 5, i forordning (EU) 2022/720, at fritagelserne i artikel 2, stk. 4, litra a) og b), ikke fin-der anvendelse på udveksling af oplysninger mellem en leverandør og en køber, når denne udveksling enten ikke er direkte forbundet med gennemførelsen af den verti-kale aftale eller ikke er nødvendig for at forbedre produktionen eller distributionen af aftalevarerne eller -tjenesterne, eller når den ikke opfylder nogen af disse betin- gelser.

Forordningens artikel 2, stk. 5, og vejledningen i punkt (96)-(103) vedrører

alene udveksling af oplysninger i situationer med parallel distribution, dvs. ud-veksling af oplysninger mellem parterne i en vertikal aftale, som opfylder betingel-serne i forordningens artikel 2, stk. 4, litra a) eller b).” (MS, s. 64) (vores under-stregning)

Af retningslinjernes punkt 100 fremgår en liste over de former for informa-tion, der efter Kommissionens opfattelse normalt ikke opfylder de to betin-gelser (jf. ovenfor), når de udveksles mellem en leverandør og en køber i en situation med parallel distribution, og som dermed ikke omfattes af den nugældende vertikale gruppefritagelsesforordning. Listen omfatter bl.a.:

” (a) Oplysninger vedrørende de fremtidige priser, som leverandøren eller køberen agter af sælge aftalevarerne eller -tjenesterne til i efterfølgende led. […] ” (MS, s. 66)

Informationsudveksling om fremtidige priser falder dermed i den kategori af oplysninger, som ifølge Kommissionen generelt set ikke er direkte for-bundet med gennemførelsen af den vertikale aftale og/eller nødvendige at udveksle for at forbedre produktionen eller distributionen af aftalevarerne.

Informationsudvekslingen opfylder heller ikke betingelserne for en indivi-duel fritagelse efter konkurrencelovens § 8 og TEUF artikel 101, stk. 3. Der henvises i det hele taget til afgørelsernes afsnit 4.4.2 (bilag 1 i sag BS-30903/2021-SHR (EKS HB 1, s. 188ff) og bilag 2 i sag BS-30782/2021-SHR (EKS K 1, s. 144ff), samt bilag 2 i sag BS-30903/2021-SHR (EKS HB 1, s. 292ff)).

5.5 Om konkurrencemyndighedernes sagsoplysning

Kaufmann gør gældende, at konkurrencemyndighederne har forsømt at be-lyse sagen tilstrækkeligt, herunder relation til oplysningernes egnethed til at begrænse konkurrencen og betydningen af parternes vertikale relation. Indsigelsen er reelt sammenfaldende med det materielle anbringende om, at vurderingen af den samordnede praksis ikke har taget fornødent hensyn til den retlige og økonomiske kontekst, som samordningen er foretaget i, idet Hugo Boss og Kaufmann har indgået lovlige aftaler om parallel distri-bution, og at den udvekslede information har været relateret til dette lov-lige samarbejde.

139

Der henvises derfor til det ovenfor anførte, hvoraf fremgår, at konkurrence-myndighederne fuldt ud har inddraget synspunkterne om betydningen af parallel distribution, men har fundet, at den vertikale relation ikke kan føre til en ændret vurdering af, at informationsudvekslingen har haft til formål at begrænse konkurrencen. …”

Rettens begrundelse og resultat

Sagen er en prøvelse af Konkurrenceankenævnets kendelser af 23. juni 2021 i sag nr. KL-2-2020 og KL-3-2020, der stadfæstede Konkurrencerådets afgørelser af 24. juni 2020 vedrørende informationsudveksling mellem henholdsvis Hugo Boss og Kaufmann samt Hugo Boss og Ginsborg.

I sagen vedrørende Hugo Boss og Kaufmann havde Konkurrencerådet truffet afgørelse om, at Hugo Boss og Kaufmann havde overtrådt forbuddet mod kon-kurrencebegrænsende aftaler, vedtagelser inden for en sammenslutning af virk-somheder og samordnet praksis mellem virksomheder i konkurrencelovens § 6, stk. 1, jf. stk. 3, og TEUF artikel 101, stk. 1, ved i perioden fra den 28. januar 2014 til den 30. november 2017 at have indgået en samordnet praksis om udveksling af informationer om priser, rabatter og/eller mængder i forbindelse med fremti-dige udsalg.

Konkurrencerådet havde i sagen vedrørende Hugo Boss og Ginsborg truffet af-gørelse om, at Hugo Boss og Ginsborg havde overtrådt forbuddet mod konkur-rencebegrænsende aftaler i konkurrencelovens § 6, stk. 1, jf. stk. 3, og TEUF arti-kel 101, stk. 1, ved i perioden fra den 5. december 2014 til den 19. april 2018 at have indgået en samordnet praksis om informationsudveksling af priser, rabat-ter og/eller mængder i forbindelse med fremtidige udsalg.

Af de nævnte bestemmelser fremgår, at det er forbudt for virksomheder mv. at indgå aftaler, der direkte eller indirekte har til formål eller til følge at begrænse konkurrencen. Forbuddet gælder også for samordnet praksis mellem virksom-heder.

Rettens prøvelse af Konkurrenceankenævnets kendelser og Konkurrencerådets underliggende afgørelser omfatter efter retspraksis fuldt ud det faktuelle grundlag og retsanvendelsen, mens tilsidesættelse af vurderinger, der i det væ-sentlige bygger på et konkurrencemæssigt skøn, forudsætter et sikkert grund-lag.

Hugo Boss indgår i et parallelt distributionssystem med Kaufmann og Gins-borg, idet Hugo Boss både er producent og leverandør af beklædningsgen-stande af mærket Hugo Boss til Kaufmann og Ginsborg i et vertikalt samar-

140

bejdsforhold og samtidig har salg fra egne butikker af samme beklædningsgen-stande, således at de også er konkurrenter i detailhandlen på et horisontalt ni-veau.

For Sø- og Handelsretten drejer sagen sig navnlig om, hvorvidt den omtvistede informationsudveksling mellem Hugo Boss og henholdsvis Kaufmann og Gins-borg var en samordnet praksis af horisontal eller vertikal karakter, og om den samordnede praksis havde til formål at begrænse konkurrencen samt i givet fald, om der var tale om én sammenhængende overtrædelse gennem hele ud-vekslingsperioderne med henholdsvis Kaufmann og Ginsborg. Desuden er der spørgsmål om, hvorvidt Konkurrencerådet og Konkurrenceankenævnet har be-gået sagsbehandlingsfejl.

Det første spørgsmål i sagen er herefter, om den omtvistede informationsud-veksling mellem Hugo Boss og henholdsvis Kaufmann og Ginsborg er en sam-ordnet praksis af vertikal eller horisontal karakter, jf. konkurrencelovens § 6, stk. 1, j. stk. 3, og TEUF artikel 101, stk. 1, og i forhold til reglerne om gruppefri-tagelse i den dagældende artikel 2, stk. 4, litra a, jf. artikel 1, stk. 1, litra a, i Kommissionens forordning (EU) nr. 330/2010 af 20. april 2010, om anvendelse af artikel 101, stk. 3, i traktaten om Den Europæiske Unions funktionsmåde på kategorier af vertikale aftaler og samordnet praksis.

Den omtvistede informationsudveksling i perioderne fra henholdsvis 28. januar 2014 til 30. november 2017 og 5. december 2014 til 19. april 2018, som er gengi-vet i konkurrencemyndighedernes afgørelser, ses at angå priser, størrelse af ra-batter, tidspunkter for udsalg, mængder og specifikke varer på udsalg i Hugo Boss’ egne butikker. Af oplysningerne kunne også udledes, hvilke varer der ikke kom på udsalg.

Det er således oplysninger om Hugo Boss’ detailvirksom-hed og dermed oplysninger af horisontal karakter. At Hugo Boss havde et verti-kalt samarbejdsforhold med Kaufmann og Ginsborg fratager ikke de udveks-lede oplysninger deres altovervejende horisontale karakter.

De udvekslede op-lysninger ses i vidt omfang at være oplysninger, der ikke var offentlige på tids-punktet for udvekslingen, hvilket f.eks. også fremgår af forespørgslen i infor-mationsudvekslingens indledende e-mail af 28. januar 2014 fra Kaufmann til Hugo Boss.

Det kan således lægges til grund, at det var fortrolige oplysninger om priser, størrelse af rabatter, tidspunkter for udsalg, mængder og specifikke varer, der blev udvekslet mellem Hugo Boss og henholdsvis Kaufmann og Ginsborg på horisontalt niveau. Den indhentede skønserklæring kan ikke føre til en anden vurdering.

Allerede som følge heraf er den samordnede praksis ikke en vertikal aftale om-fattet af reglerne om gruppefritagelse i den dagældende artikel 2, stk. 4, litra a, jf. artikel 1, stk. 1, litra a, i Kommissionens forordning (EU) nr. 330/2010 af 20.

141

april 2010, om anvendelse af artikel 101, stk. 3, i traktaten om Den Europæiske Unions funktionsmåde på kategorier af vertikale aftaler og samordnet praksis.

Det næste spørgsmål i sagen er, om den omstridte informationsudveksling havde til formål at begrænse konkurrencen, hvorved bemærkes, at Konkurren-cerådet og Konkurrenceankenævnet alene har taget stilling til, om den samord-nede praksis havde til formål at begrænse konkurrencen, og ikke om den har haft konkurrencebegrænsende følger, jf. konkurrencelovens § 6, stk. 1, og TEUF artikel 101, stk. 1.

Af retspraksis fremgår, at for at anse et forhold for i sig selv at have konkurren-cebegrænsning til formål skal der være fornøden sikkerhed for, at tiltaget efter sin karakter i den givne markedsmæssige sammenhæng objektivt bedømt rum-mer et sådant potentiale af konkurrenceskadelige virkninger, at det ikke er for-nødent at påvise faktisk indtrådte skadevirkninger.

Den omstridte informationsudveksling var ikke offentlig og angår priser, stør-relse af rabatter, tidspunkter for udsalg, mængder og specifikke varer på udsalg i Hugo Boss’ egne butikker.

Efter deres karakter er det strategiske, individuali-serede og fremtidige oplysninger af væsentlig betydning for, hvordan Kauf-mann og Ginsborg kunne indrette deres egen tilbudsstrategi, herunder hvilke varer der skulle på tilbud, og hvilke varer Kaufmann og Ginsborg kunne und-lade at yde rabat på, samt hvornår der skulle holdes udsalg, hvilket ikke sva-rede til de normale konkurrencevilkår på markedet.

Det fremgår således eksem-pelvis af den indledende e-mail af 28. januar 2014 fra Kaufmann til Hugo Boss om baggrunden for ønsket om de senere udvekslede oplysninger om tilbud bl.a., at ”… de har betydelig indflydelse på vore muligheder for at generere om-sætning og for at realisere en tilfredsstillende bruttoavance… ”.

Hertil kommer skønsmandens forklaring om, at konkret viden om, at sæsonvarer ikke kom på udsalg hos andre forhandlere, ville have værdi for Kaufmann.

Det er på dette grundlag er godtgjort, at informationsudvekslingen i den fore-liggende markedsmæssige sammenhæng objektivt bedømt havde et sådant po-tentiale til at påvirke Kaufmann og Ginsborgs prissætning på Hugo Boss varer til skade for forbrugerne, at det ikke er fornødent at påvise faktisk indtrådte skadevirkninger. Den samordnede praksis mellem Hugo Boss og henholdsvis Kaufmann og Ginsborg må således anses for at have haft til formål at begrænse konkurrencen, jf. konkurrencelovens § 6, stk. 1, og TEUF artikel 101, stk. 1.

Herefter er det spørgsmålet både i forholdet mellem Hugo Boss og Kaufmann samt Hugo Boss og Ginsborg, om tilsidesættelsen af konkurrencereglerne som ovenfor gennemgået er én sammenhængende overtrædelse eller en række en-keltstående overtrædelser.

142

I begge forhold forfølger de enkelte e-mails samme konkurrencebegrænsende formål mellem de samme parter om samme type varer, og fremgangsmåden med udveksling af e-mails vedrørende priser, størrelse af rabatter, tidspunkter for udsalg, mængder og specifikke varer på udsalg er løbende den samme.

Her-til kommer, at de omstridte informationer af naturlige årsager alene er udveks-let i forbindelse med kommende udsalg uden for sommer- og vinterudsalgspe-rioderne.

På den baggrund finder retten, at der både i forholdet mellem Hugo Boss og Kaufmann samt Hugo Boss og Ginsborg er en sådan sammenhæng mellem de enkelte e-mails, at det kan lægges til grund, at der i begge forhold er tale om én sammenhængende overtrædelse i hvert forhold, uanset at der har været perioder helt op til 1 år mellem de udvekslede e-mails.

Endelig er der spørgsmål om, hvorvidt Konkurrencerådet og Konkurrenceanke-nævnet har begået sagsbehandlingsfejl. Hugo Boss har anført, at konkurrence-myndighederne ikke har oplyst sagen tilstrækkeligt og ikke har undersøgt be-tydningen af, at Hugo Boss anvender et parallelt distributionssystem.

Henset til at det som anført oven for ikke er fornødent at påvise faktisk indtrå-dte skadevirkninger, er det berettiget, at Konkurrencerådet og Konkurrencean-kenævnet ikke har taget stilling til, om den samordnede praksis har haft kon-kurrencebegrænsende følger, jf. konkurrencelovens § 6, stk. 1, og TEUF artikel 101, stk. 1, og ikke har oplyst sagen med henblik på stillingtagen hertil.

Desuden ses det, at Konkurrencerådet i sine afgørelser på behørig vis har ind-draget, at Hugo Boss også indgår i et vertikalt samarbejdsforhold med Kauf-mann og Ginsborg.

Der er således ikke påvist sagsbehandlingsfejl som anført af Hugo Boss.

Samlet er der således ikke grundlag for hverken helt eller delvist at ophæve el-ler hjemvise Konkurrenceankenævnets afgørelser.

Som følge heraf frifindes Konkurrencerådet.

Henset til sagens udfald, omfang og karakter skal Hugo Boss betale 75.000 kr. inkl. moms i sagsomkostninger til Konkurrencerådet til dækning af udgifter til advokatbistand. Der er herved lagt vægt på, at der har været afholdt syn og skøn i sagen, og at sagen er sambehandlet med BS-30782/2021-SHR, hvor Kon-kurrencerådet er repræsenteret af samme advokat som i den foreliggende sag, og at sagerne i det væsentligste har vedrørt samme spørgsmål.

Hugo Boss og Kaufmann skal hver især endeligt betale halvdelen af udgifterne

til syn og skøn i de to sambehandlede sager BS-30782/2021-SHR og BS-30903/2021-SHR.

143

THI KENDES FOR RET:

Konkurrencerådet frifindes.

HUGO BOSS Nordic ApS skal inden 14 dage betale 75.000 kr. i sagsomkostnin-ger til Konkurrencerådet.

Sagsomkostningerne bliver forrentet efter rentelovens § 8 a.

Publiceret til portalen d. 06-05-2024 kl. 10:00 Modtagere: Advokat (H) Jacob Pinborg, Advokat Michael Klöcker,Advokat, Sagsøger HUGO BOSS NORDIC ApS, Sagsøgte Konkurrencerådet

Civilsag · 1. instans

KilderDomsdatabasen →

Kilde: https://domsdatabasen.dk/#sag/11018