VLR — Vestre Landsret

BS-15425/2025-VLR

OL-2026-V-00066

Endelig

Dato

11-06-2026

Sagsemne

Sag om værdiansættelse af immaterielle aktiver ved koncernintern overdragelse og nedsættelse af skattemæssig avance

Fuldtekst

Kilde: Domsdatabasen

.ddb-conv-doc { text-align: left; background-color: gray; color: #000000; line-height: 1; margin: 0; padding: 0; text-decoration-skip: none; text-decoration-skip-ink: none; } .ddb-conv-doc .page { background-color: white; position: relative; z-index: 0; margin: auto auto; } .ddb-conv-doc P { margin: 0; } .ddb-conv-doc UL { margin: 0; list-style: none; } .ddb-conv-doc UL LI { line-height: 1.15; } .ddb-conv-doc SUP { vertical-align: baseline; position: relative; top: -0.4em; font-size: 0.7em; line-height: 0; } .ddb-conv-doc .ddb-segment { position: relative; } .ddb-conv-doc .ddb-segment .ddb-absolute { position: absolute; z-index: 3; } .ddb-conv-doc .text, .ddb-conv-doc div.ddb-block, .ddb-conv-doc div.ddb-block-nb { position: relative; z-index: 3; opacity: inherit; text-align: left; margin-right: 182.7px; line-height: 1.15; } .ddb-conv-doc div.ddb-block-nb { white-space: nowrap; } .ddb-conv-doc .ddb-table { white-space: nowrap; width: 1024.0px; } .ddb-conv-doc .ddb-table .table-span { vertical-align: top; word-wrap: break-word; display: inline-block; } .ddb-conv-doc .ddb-table * { white-space: normal; } .ddb-conv-doc .vector, .ddb-conv-doc .image, .ddb-conv-doc .annotation, .ddb-conv-doc .annotation2, .ddb-conv-doc .control { position: absolute; line-height: 0; } .ddb-conv-doc .vector { z-index: 1; } .ddb-conv-doc .image { z-index: 2; } .ddb-conv-doc .annotation { z-index: 5; } .ddb-conv-doc .annotation2 { z-index: 7; } .ddb-conv-doc .control { z-index: 10; } .ddb-conv-doc .dummyimg { vertical-align: top; border: none; line-height: 0; } .marking .identification { border-bottom: 2px solid #000; } .additional-marking-parts { display: none } .hidden { display: none }

VESTRE LANDSRET

DOM

afsagt den 11. juni 2026

Sag BS-15425/2025-VLR (13. afdeling)

Farmaceutisk Laboratorium Ferring A/S (advokat Jef Nymand Hounsgaard og advokat Mathias Kjærsgaard Larsen)

mod

Skatteministeriet (advokat Steffen Sværke og advokat Janne Lind Pico Jensen)

Landsdommerne Helle Krogager Rasmussen, Jeanette Bro Fejring og Henrik Gisløv (kst.) har deltaget i sagens afgørelse.

Sagen er anlagt ved Københavns Byret den 9. februar 2023. Ved kendelse af 9. august 2023 er sagen henvist til behandling ved Østre Landsret efter retspleje lovens § 226, stk. 1. Ved kendelse af 19. marts 2025 er sagen henvist fra Østre Landsret til Vestre Landsret i medfør af retsplejelovens § 245.

Sagen angår prøvelse af Landsskatterettens afgørelser af 14. november 2022 om værdiansættelse af immaterielle aktiver, som ved en koncernintern overdra gelse i indkomståret 2003 blev overdraget fra Farmaceutisk Laboratorium Ferring A/S til søsterselskabet Ferring International Center S.A.

Påstande

Sagsøgeren, Farmaceutisk Laboratorium Ferring A/S, har nedlagt påstand om, at sagsøgte, Skatteministeriet, skal anerkende, at handelsværdien af de immate

rielle aktiver, der blev overdraget fra selskabet til Ferring International Center S.A. den 16. december 2003, udgjorde 574 mio. kr., subsidiært et højere beløb ef ter landsrettens nærmere fastsættelse, og at den skattepligtige indkomst for sel skabet for indkomståret 2003 – samt den skattepligtige sambeskatningsind komst for Ferring Holding Danmark A/S – dermed skal nedsættes med yderli gere 301 mio. kr. i forhold til Skattestyrelsens talmæssige opgørelse af 12. januar 2023, subsidiært med et mindre beløb efter landsrettens nærmere fastsættelse.

Selskabet har mere subsidiært påstået sagen hjemvist til fornyet behandling ved Skattestyrelsen.

Skatteministeriet har påstået frifindelse.

Sagens baggrund og hovedproblemstillinger

Farmaceutisk Laboratorium Ferring A/S (herefter FAS), blev stiftet i 1956 og er en del af Ferring-koncernen. FAS fik i 1986 godkendt produktet Pentasa, der an vendes til behandling af kroniske betændelsestilstande i tarmen, herunder navnlig colitis ulcerosa og Crohns sygdom.

Ved ”Asset Sale and Purchase Agreement” indgået den 16. december 2003 over drog FAS pr. 1. januar 2004 en række aktiver, herunder særligt de immaterielle rettigheder til lægemidlerne Pentasa og Klyx, til det schweiziske koncernfor bundne selskab, Ferring International Center S.A. (herefter FICSA).

Aktiverne blev overdraget for 162,2 mio. kr. svarende til værdien af goodwillen i Ferring A/S, således som den var opgjort af PricewaterhouseCoopers den 14. december 2001 i henhold til Skatteministeriets cirkulære nr. 44 af 28. marts 2000 om vejledende anvisning om værdiansættelse af goodwill (goodwill-cirkulæ ret).

FAS medregnede et beløb på 162.318.000 kr. ved opgørelsen af den skatteplig tige indkomst for 2004.

Den 15. januar 2008 indledte SKAT en skatterevision. Undervejs i skatterevisio nen fremsendte FAS yderligere dokumentation, herunder bl.a. Ferring-koncer nens ”Corporate Business Plan 2004-2008” (herefter BP 2003), der efter sin ord lyd kun var til internt brug, og en værdiansættelsesrapport udarbejdet af De loitte på baggrund af den indkomstbaserede værdiansættelsesmodel, DCF-mo dellen (Discounted Cash Flow).

Af Ferring-koncernens BP 2003 fremgår bl.a. følgende:

”

…

”

Med udgangspunkt i værdiansættelsesrapporten udarbejdet af Deloitte vars lede SKAT, at værdien af de overdragne aktiver ville blive fastsat til 1.028.000.000 kr.

Den 1. december 2009 fremsendte FAS indsigelser til SKAT, hvoraf det bl.a. fremgik, at selskabet havde involveret Ernst & Youngs transaction advisory ser vice-afdeling til at bistå med de værdiansættelsesspørgsmål, som sagen rejste.

På baggrund af yderligere møder og dokumentation ændrede SKAT den 13. au gust 2010 FAS’ skattepligtige indkomst, idet SKAT – i overensstemmelse med den tidligere varsling – ansatte værdien af de overdragne aktiver til

1.028.000.000 kr. Indkomsten blev samtidig flyttet fra indkomståret 2004 til ind komståret 2003, idet FAS havde tilkendegivet, at selskabet var enig i denne flyt ning.

Af SKATs afgørelse af 13. august 2010 vedrørende FAS fremgår bl.a. følgende under sagsfremstillingens punkt om ”Sagens faktiske forhold” :

”

…

”

Den 29. oktober 2010 påklagede FAS SKATs afgørelse til Landsskatteretten.

Under sagens behandling ved Landsskatteretten blev der gennemført syn og skøn ved skønsmændene Skønsmand 1 og Skønsmand 2.

Af skønsmændenes besvarelse af 19. maj 2017 fremgår bl.a., idet bemærkes, at fodnoter er udeladt af citatet:

” 1. Skønsmændene bedes oplyse, hvad markedsværdien af de ved aftalen af 16. december 2003 overdragne aktiver efter deres skøn må anses at udgøre på overdragelsestidspunktet.

Skønsmændene bedes i den forbindelse redegøre for de forudsætninger, som de lægger til grund for deres værdiansættelse, hvilke forhold der er tillagt særlig betydning, og hvilken dokumentation der har ligget til grund herfor.

Markedsværdien af de ved aftalen af 16. december 2003 overdragne aktiver

I forhold til selve Discounted Cash Flow (DCF) værdiansættelsen, så ender vi med en værdi på DKK 574 mio. Vi har i Tabel 1 overordnet opsummeret, hvor ledes vi er kommet frem til dette tal og sammenholdt disse beregninger med andre værdiansættelser fra sagsmaterialet. Detaljerne bag selve DCF værdian sættelsen af Enterprise Value (EV) fremgår af Bilag I til denne rapport, mens re sten af denne rapport – specielt siderne 6-23 – redegør for detaljer og antagel serne bag DCF værdiansættelsen.

Som det fremgår af besvarelsen af Supplerende spørgetema, spørgsmål M, så er konklusionen på en værdiansættelse baseret på trading multipler, at værdien af de immaterielle aktiver ligger i intervallet DKK 370-839 mio. Tilsvarende viser besvarelsen af Supplerende spørgetema, spørgsmål N, at værdien af de immate rielle aktiver ligger i intervallet DKK 425-820 mio., når værdiansættelsen i ste det er baseret på transaktions multipler. Disse værdier finder vi i rimelig grad bekræfter ovennævnte DCF værdi.

Efter vores bedste skøn baseret på disse resultater og en samlet vurdering af præmisser mv. for handlen, så udgør markedsværdien af de ved aftalen af 16. december 2003 overdragne aktiver i alt DKK 574 mio. I skønnet er der specielt taget hensyn til, at der er betragtelige FAS specifikke risici, som vil bevirke en signifikant discount i markedsværdien. Omvendt er der også grænser for, hvor stort et discount der kan gives blandt andet som følger af de betragtelige vær dier, der er knyttet til royaltyindtægter.

I forhold til dette skøn vil vi her også gerne understrege, at vores udgangspunkt har været, at markedsværdien skal være en værdi, som både en uafhængig kø ber og sælger ville kunne have accepteret, jf. diskussionen heraf i punkt i. Mar kedsværdi – Fair market value. Dette er dog ikke uden udfordringer, da vi givet FAS’ situation på tidspunktet for aftalens indgåelse kan være i tvivl om, hvor vidt der fandtes en uafhængig køber, der på det givne grundlag ville være villig til at betale en pris, der vil være så attraktiv, at FAS/Ferring vil sælge.

Det følgende gennemgår og knytter en række yderligere kommentarer hertil og gennemgår metodevalg og de centrale forudsætninger, som vi har lagt til grund for værdiansættelsen med DCF metoden.

Metodevalg

Vi finder, at en værdiansættelse i det foreliggende tilfælde må tage udgangs punkt i en DCF, og vi noterer os, at såvel Deloitte, EY samt SKAT er enige heri, jf. også besvarelserne herunder til det Supplerende spørgetema. Vi har i den forbindelse studeret de af SKAT og EY fremlagte DCF beregninger, som angivet specielt i materialet Bilag 2.17 og Bilag 5.b. Som det fremgår af vedlagte Bilag II og III, har vi endvidere selv genskabt disse beregninger for at sikre, at vi har den fornødne indsigt i såvel antagelser som detaljer bag disse beregninger.

Som det fremgår af vores argumentation for den skønnede værdi, har vi her lagt vægt på såvel resultaterne fra vores DCF analyse som fra en prisfastsæt telse baseret på multipler. Detaljer og antagelser i relation til DCF analysen er gennemgået umiddelbart herunder, mens prisfastsættelsen med multipler er præsenteret som en del af svaret til Supplerende spørgetema, spørgsmål E, M og N. Valget af disse metoder begrundes i, at vi finder, at disse i 2003 vil have været de klart foretrukne modeller til fastlæggelsen af markedsværdien i det konkrete tilfælde, jf. også svaret til Supplerende spørgetema, spørgsmål A.

I forhold til selve værdiansættelsen med DCF ses der to lidt forskellige tilgange i materialet. SKAT/Deloitte værdiansætter hele FAS’ virksomhed og fratrækker værdien af FAS’ bogførte nettoaktiver. EY værdiansætter de immaterielle akti ver startende op fra scratch.

Vi finder begge metoder som mulige tilgange til værdiansættelsen, og anvendt korrekt og konsistent skulle de to metoder i prin cippet give samme resultat. Endvidere er der os bekendt hverken teoretiske el ler praktiske klare argumenter for at bruge den ene over den anden, hvilket vel også afspejles af, at Deloitte har anvendt førstnævnte, mens EY anvender sidst nævnte.

Tilsvarende er der typisk ikke en eksplicit diskussion af valget mellem de to tilgange i gængse behandlinger af værdiansættelsesmetoder, jf. eksempel vis Brealey, Myers og Allen (2006).

Ud fra en samlet analyse og betragtning af de to metoder finder vi, at den af SKAT anvendte metode bedst tillader os at fokusere på de væsentligste faktorer og antagelser.

Ovenstående betyder omvendt, at vi har valgt ikke at inddrage payback meto den og Monte Carlo simulation som metoder til fastlæggelse af den ønskede markedsværdi. Det følgende knytter kort et par kommentarer hertil.

Kommentar til payback metoden

Payback metoden anvendes i forbindelse med investeringsbeslutninger og kan dermed i princippet godt indgå i forbindelse med værdiansættelse af akti ver/virksomheder. Som en egentlig værdiansættelsesmodel finder vi dog, at payback er behæftet med flere problemer og usikkerheder, jf. også diskussionen af metoden i eksempelvis Brealey, Myers og Allen (2006).

Endvidere er vi ikke før stødt på metoden som en egentlig værdiansættelsesme tode i den gængse litteratur om emnet, lige som vi selv ingen erfaring har med metodens anvendelse til værdiansættelse. Vi vil derfor ikke anvende denne me tode i forbindelse med besvarelsen af de stillede spørgsmål.

Kommentar til Monte Carlo metoden

Monte Carlo metoden er bestemt anvendelig til kvantificering af usikkerhed på et værdiestimat og kan også anvendes til værdiansættelse, som det er gjort i EYs værdiansættelse. Efter vores skøn er det dog usandsynligt, at Monte Carlo metoden i 2003 ville være anvendt som et element i en konkret værdiansættelse.

Endelig skønner vi ikke, at Monte Carlo metoden vil forbedre validiteten eller præcisionen i vores værdiansættelse. Ud fra disse betragtninger har vi således undladt at bruge Monte Carlo metoden.

Forudsætninger for DCF

i. Markedsværdi – Fair market value

Vi vil her starte med at kommentere på og redegøre for, hvorledes vi har adres seret værdiansættelsen med udgangspunkt i markedsværdibegrebet. Det frem går generelt af materialet og flere steder eksplicit, at værdiansættelsen skal ske med udgangspunkt i fair market value begrebet og dermed med en handel mel lem to uafhængige parter som grundlag.

Dette finder vi dog umiddelbart som en stor udfordring, eftersom vi er i tvivl om, hvorvidt en uafhængig part på det givne grundlag og tidspunkt vil være villig til at betale en værdi, der vil være så attraktiv, at FAS/Ferring vil sælge. Dette eksemplificeres meget tydeligt ved, at vi ud fra en samlet vurdering godt kan opfatte EYs værdiansættelse på DKK 346 mio. som et bud på en værdian sættelse set fra et købersynspunkt, mens SKATs værdiansættelse på DKK 1324 mio. kan opfattes som et bud på den værdi, som FAS/Ferring i udgangspunktet vil kræve for at ville sælge.

Umiddelbart finder vi derfor, at det i stedet kunne have været relevant og mere hensigtsmæssigt, hvis det var muligt at bruge en tilgang baseret på ’Options Re

alistically Available’, jf. OECD (1995) og diskussionen heraf i Parekh (2015). Ef tersom vi ikke finder, at de modtagne skønstemaer åbner mulighed for en afvi gelse fra fair market value, har vi valgt ikke at gå videre med analyser baseret på denne alternative tilgang.

Vi vil i stedet i det følgende præcisere vores tilgang og tilhørende antagelser i forhold til en fair market value tilgang.

Når man som i dette tilfælde således skal forsøge at fastsætte markedsværdien af de omhandlede immaterielle aktiver med udgangspunkt i en handel mellem to uafhængige parter, må det således forudsættes, at såvel FAS som en uafhæn gig potentiel køber er lige positivt indstillede på at nå frem til et kompromis på en værdiansættelse, som begge parter alt andet lige kan leve med. Med andre ord er vi stort set nødsaget til at forudsætte, at parterne er ”tvunget” til at købe hhv. sælge for at nå frem til et sandsynligt estimat for markedsværdien.

I denne sammenhæng er det hypotetisk, da FAS/Ferring på transaktionstids punktet ikke var i en situation, hvor de var ”tvunget” til at sælge, ligesom der ikke fandtes nogen køber, der var ”tvunget” til at købe.

Man kan spekulere på, om der overhovedet ville kunne findes potentielle uaf hængige realistiske købere på tidspunktet for transaktionen. Umiddelbart er alle farmaceutiske virksomheder interesserede i at udvide deres sortiment og skaffe sig nye muligheder for profitabel indtjening. Her betyder mulige syner gier, at jo større disse er, jo større interesse og jo højere pris, kan der betales.

Sel skaber, der allerede er i gastroenterologi-markedet ville kunne have god gavn af Pentasa. Men mange af disse ville, når de kom i gang med due diligence-pro cessen, vurdere at de produktionsmæssige, formuleringsmæssige og regulatori ske udfordringer med tilhørende risici ville være prohibitivt store.

Endvidere er det alene FAS, der skal handles med de begrænsninger, der potentielt ligger i aftalerne med Ferring International Center S.A. og ikke Pentasa world wide.

Et yderligere forhold, der kan vanskeliggøre salget i den givne situation, er ek sistensen af asymmetrisk information. Uafhængig af FAS’ situation som disku teret herunder i punkt xi, vil enhver køber være bekymret for, hvilke yderligere problemer FAS er løbet ind i/har indset, siden de sælger på dette tidspunkt uden der tilsyneladende er nogen god grund hertil. Som det er velkendt fra me get af den økonomiske/finansielle litteratur kan eksistensen af asymmetriske in formation få ret negative konsekvenser eksempelvis for antallet af interesserede købere, og for den værdi som de vil tillægge FAS.

To mulige købere kunne eventuelt være de to licenshavere Shire (USA) og Nisshin (Japan). De er i markedet, og de kender produktet, og de kan producere produktet og har måske ledig kapacitet, eller de kan udvide deres kapacitet for

holdsvis hurtigt (relativt til at skulle starte forfra med en ny fabrik). Men ingen af de to selskaber havde på det tidspunkt hverken salg, marketing eller distri butions set-up på markeder udenfor USA henholdsvis Japan, ligesom de heller ikke havde de nødvendige produktregistreringer og godkendelser for deres produkt i markederne uden for USA og Japan.

Selv om Shire og Nisshin ville være alternative ejere af Pentasa udenfor Ferring Group, er det nok ikke videre sandsynligt, at de ville være tilstrækkeligt interes serede. Man kan derimod vurdere, at Ferring Group er den absolut bedste (og i meget høj grad den eneste realistiske) ejer af Pentasa, og dermed dem for hvem produktet og de dertil knyttede immaterielle aktiver har den højeste værdi. De har endvidere kort før transaktionstidspunktet bevist deres store tiltro til Pen tasa og Pentasas fremtid for Ferring Group gennem bestyrelsens beslutning om at investere i et nyt produktionsanlæg for Pentasa i Schweiz.

Selv om man rent hypotetisk kan analysere og argumentere sig frem til en mar kedsværdi mellem uafhængige og interesserede parter, er det som nævnt tvivls omt, at en transaktion ville finde sted eftersom Ferring Group i den givne situa tion er eneste og bedst egnede ejer af de immaterielle aktiver.

Udover at vi ikke mener, der er indikationer på, at Shire eller Nisshin skulle være interesseret, så vil vi også finde det problematisk i det konkrete tilfælde at skulle bygge fastlæggelsen af markedsværdien på én bestemt køber. I vores værdiansættelse ender vi således med at lægge til grund, at der findes en uaf hængig 3. part med tilsvarende profil og indstilling som Ferring.

ii. Diskonteringsrente

…

Markedsrisikopræmien skønner vi til 4,60%, der efter vores skøn svarer til ni veauet for den i 2003 anvendte markedsrisikopræmie, jf. survey heraf foretaget af PwC. Dette synes også at være et rimeligt skøn i forhold til praksis, jf. også Plenborg (2000) og FSR (2002).

Værdien af Beta-aktiver skønner vi til 1,1, hvilket vi omhyggeligt har redegjort for under besvarelsen af Supplerende spørgetema, spørgsmål G.

…

iii. Salgsforventninger

For så vidt angår salgsforventningerne, der skal indgå i værdiansættelsen, vil sælger argumentere for, at forecast i Business Plan 2003 skal være gældende, jf. også diskussionen heraf under besvarelsen af Supplerende spørgetema, spørgs mål F. Sælger vil have flere vægtige argumenter for dette.

For det første er pla nen lavet som ”bottom-up” med efterfølgende reduktioner foretaget af ledelsen, hvorfor der er et stort ”buy-in” i organisationen. Med FAS egne ord er BP 2003 således baseret på ”an element of conservatism by lowering sales growth and adding in a couple of reserves on the cost side. The projections can therefore be regarded as a conservative to realistic assessment of Ferring’s future.” , jf.

BP 2003, s. 109. For det andet har planen været behandlet i selskabets øverste ledel sesorgan i forbindelse med beslutning om investering i Schweiz. Det er på bag grund af Business Plan 2003, at bestyrelsen besluttede at investere i en ny fabrik mv. i Schweiz.

For det tredje vil sælger argumentere og dokumentere, at selska bet generelt forecaster med rimelig stor nøjagtighed, jf. vores analyse heraf un der besvarelsen af Supplerende spørgetema, spørgsmål F.

Køber vil anerkende dette, men det er tvivlsomt, om køber i den givne situation vil acceptere en værdiansættelse, der bygger på en vækst, der ligger væsentligt over den, der allerede er realiseret de foregående år.

Det er her værd at be mærke, at Pentasa anvendes i forbindelse med en kronisk sygdom, hvorfor der er et fremtidigt forbrug, som i høj grad er forudsigeligt, og derfor er det en vel kendt metode, at man forecaster baseret på historiske data.

Endvidere vil en kø ber alt andet lige kunne argumentere for, at BP 2003 indeholder alt for optimi stiske forecast med henvisning til blandt andet Datamonitor, jf. også vores dis kussion heraf under besvarelsen af Supplerende spørgetema, spørgsmål F.

Med tilsvarende vækst i salget som realiseret 2000 – 2003 og med budget 2004 som var kendt på transaktionstidspunktet ser salgsudviklingen for Pentasa, som vi skønner vil danne grundlag for værdiansættelsen, ud som angivet i Ta bel 3.

I forlængelse af tabellen bemærker vi, at de modtagne ”Consolidated sales Pen tasa” for 2000-2003 viser en gennemsnitlig vækstrate på 11,1%. Vi er klar over, at udviklingen for FAS’ nettoomsætning i perioden 1999-2003 udviser en lidt la vere vækstrate, men skønner stadig ud fra en samlet betragtning, at de i Tabel 3 angivne tal for udviklingen vil være et rimeligt udgangspunkt for værdiansæt telsen. Her har vi altså indlagt en forudsætning om, at væksten i FAS salg fremadrettet vil vokse på lige fod med salg til tredjemand.

iv. Tidshorisont og terminalværdi

Vi har som både EY og SKAT (og som det er standard) valgt at anvende en rela tiv lang tidshorisont i DCF beregningerne, men vi finder anledning til at justere i forudsætningerne for de værdier der knytter sig til den tidsperiode, der ligger udover 10 år.

Inden for farmaceutisk industri kan man som udgangspunkt på grund af den lange udviklingstid for nye produkter se 10 år frem. Det er i 2003 givet, at der ikke kommer produkter på markedet de næste 10 år, som vil udkonkurrere Pentasa. Men der vil være en risiko for, at der umiddelbart efter transaktionen kommer information om, at der er et nyt molekyle på vej til at blive til det læge middel, som kan erstatte Pentasa. En værdiansættelse vil således indlægge be tragtninger om, at man kun vil indregne 10 år frem plus den tid der vil gå med at erstatte Pentasa 100%.

For at tage hensyn hertil i fastlæggelsen af markedsværdien har vi ladet væk sten i omsætningen aftage mod 0% over den betragtede 10 årige periode, jf. Ta bel 3. Herefter indlægger vi et årligt fald i omsætningen på 10% herefter.

…

vi. EBIT margin

For at vurdere de samlede konsekvenser af ovenstående antagelser betragtes her den EBIT margin, som vi ender med at anvende i DCF værdiansættelsen, jf. Tabel 5, der endvidere sammenligner med de EBIT marginer, der er anvendt i de andre værdiansættelser i materialet.

Sammenfattende finder vi både niveau og udviklingen i EBIT marginerne i Ta bel 5 rimeligt til fastlæggelsen af markedsværdien. Dette bygger vi både på ovenstående argumenter om, hvorledes en køber og sælger vil vurdere FAS’ si tuation og de tilhørende risici og på, hvilke niveauer der haves hos sammenlig nede virksomheder, jf. eksempelvis Bilag 7, s. 25 og Bilag 8, s. 18.

vii. Produktion og overtagelsen af rettighederne

I forhold til produktionen og en uafhængig tredje parts overtagelse af rettighe derne er der yderligere et vigtigt forhold, som vi mener bør indgå i forhold til fastlæggelsen af en markedsværdi.

Uanset hvem køber end måtte være, vil der gå betydelig tid fra overtagelses tidspunktet til tidspunktet, hvor køber er i stand til at levere produkter til mar kedet fra egen produktion.

Vi lægger til grund, at køber skal bygge en ny fabrik med passende pilotfacilite ter. Sidstnævnte er nødvendigt for at overføre produktionen, for at udvikle de nødvendige metoder og forskrifter og for løbende at kunne lave line-eksten sions og andre produktændringer. Dette er særligt vigtigt i et ”branded gene ric” marked som Pentasa tilhører. Behovet for pilotfaciliteter er yderligere nød vendiggjort af FAS’ mangelfulde produktionsdokumentation, metodebeskrivel ser og –udvikling, jf. blandt andet Bilag 10.

Et skøn for tiden, der går inden køber har projekteret, bygget og valideret et nyt produktionsanlæg og dette efterfølgende er godkendt af de relevante myndig heder, samt at produkterne er godkendt til markedsføring, vil være 5–6 år.

Uanset hvem den uafhængige køber end måtte være, skal der etableres en pro duktleveringsaftale med FAS. Aftalen skal løbe frem til det tidspunkt, hvor kø ber er i stand til selv at levere til markedet, og aftalen skal regulere prisen på produkterne.

For køber er værdien af de immaterielle aktiver meget stærkt afhængig af sæl gers evne til at levere de ønskede mængder til de ønskede tidspunkter i den af talte kvalitet. Sælgers manglende opfyldelse vil betyde tab af omsætning, tab af

kunder og tab af omdømme og dermed tab af værdi af aktiverne. Køber vil kræve, at der laves en aftale, hvor en betydelig del af betalingen, både vedrø rende beløbet og tidspunktet, gøres afhængig af sælgers opfyldelse af leverings aftalen.

Prisen på produkterne i leveringsaftalen repræsenterer et dilemma for både sælger og køber i lyset af en værdiansættelse efter DCF metoden. Sælger vil gerne have en høj pris i leveringsaftalen, og køber vil så kræve, at det er den samme pris, der skal indgå i DCF beregningen. Køber vil gerne have en lav pris i leveringsaftalen, og sælger vil så kræve, at det er den samme pris, der indgår i DCF beregningen.

Både køber og sælger ved, at FAS har en dårlig produktionsøkonomi i anlægget i Vanløse, men som nævnt vil en markedsværdi ikke være baseret på, at alle mulige fremtidige produktionsomkostningsforbedringer medregnes, eftersom disse forbedringer er teoretiske og ikke implementerede.

Sælger ved også, at hvis priserne i leveringsaftalen kommer under de faktiske produktionsomkost ninger, er der indbygget et disincentive i leveringsaftalen.

Det skønnes derfor, at parterne vil aftale en leveringspris og en tilsvarende produktionspris til brug for DCF beregningerne som stort set svarer til det faktiske omkostningsniveau for produktionsprisen på tidspunktet for transaktionen, jf. ovenstående fastlæg gelse af produktionsomkostninger mv.

Det er således vigtigt at understrege, at dette forhold vil blive opfattet som endnu en specifik risiko set fra købers side.

…

ix. Royalties fra Shire og Nisshin

I vurderingen af royaltyindtægter fra hhv. Nisshin og Shire er der ikke fremlagt detaljerede historiske betalinger for en længere årrække, hvilket ellers ville have været et relevant grundlag for en fremskrivning. Det følgende beskriver, hvor ledes vi har skønnet royaltyindtægterne.

Shire

Royalty grundlaget i USA er iflg. Shires offentliggjorte regnskaber steget fra $51,8 mio. i 1999 til $99,3 mio. i 2003 svarende til en årlig stigning på 18%, jf. Bi lag 6, s. 25. Til sammenligning er FAS’ salg af Pentasa i perioden 2000 til 2003 steget fra €81 mio. til €112 mio. i 2003 svarende til en årlig stigning på 11%. Vi har forgæves bedt om prisoplysninger på Pentasa i USA, bl.a. for at vurdere i hvilket omfang stigningen i royaltygrundlaget skyldes prisstigninger, og i hvil ket omfang det skyldes øget salg i perioden.

Det er ikke sandsynligt, at en armslængde værdiansættelse vil anvende et roy altygrundlag, der forudsætter, at den forudgående høje vækst fortsætter, når denne er så meget højere end den generelle udvikling. Tilsvarende er det heller ikke realistisk, at en sådan værdiansættelse vil inkludere eventuelle nye, endnu ikke markedsførte produkter i værdigrundlaget. Vi skønner derfor, at værdian sættelsen vil tage udgangspunkt i en vækst, der er identisk med den generelle vækst i Pentasa salget, som er skønnet i Tabel 3.

Selskabet har fremlagt royaltygrundlaget for Shire i 2003 som svarende til DKK 634 mio., jf. Bilag 7, s. 8. Endvidere skønnes det, at royaltysatsen mest rimeligt vil være 2% (eller mere nøjagtigt 1,9%, jf. Bilag 2, s. 82) gennem hele perioden idet det alene er 4%-satsen der er bestridt. Endvidere skønnes det, at en bereg ning af markedsværdien bør baseres på en stigning i royalty svarende til stig ningen i salget af Pentasa generelt, jf. herover.

Licensindtægterne fra Shire USA kan derfor skønnes som angivet i Tabel 6.

Nisshin:

Væksten i royalty indtægten fra Nisshin i Japan er mere begrænset idet det rap porteres, at indtægten er steget fra DKK 22,2 mio. i 2001 til DKK 25,4 mio. i 2003, jf. Bilag 6, s. 25. Den lavere vækst synes også at understøttes af diskussio nen af markedssituationen i Japan, jf. Bilag 5.b, s. 82. Vi skønner derfor, at en fastlæggelse af markedsværdien vil tage udgangspunkt i denne lavere vækst, og ikke indregne de forhandlinger, der på overdragelsestidspunktet pågår med Nisshin, ligesom den heller ikke vil inkludere potentielle fremtidige produktin troduktioner.

Et skøn for fremskrivning af licensindtægterne fra Japan ser derfor ud som an givet i Tabel 6, idet DKK 611 er anvendt som royaltygrundlaget for 2003, jf. Bi lag 7, s. 8. Dermed skønner vi, at beregningen af markedsværdien bør baseres på de totale licensindtægter som ligeledes er angivet i Tabel 6.

Til brug for specielt DCF værdiansættelsen har vi også brug for skøn over ud viklingen i royalties udover år 2013. Her benytter vi samme vækst i omsætnin gen som angivet for Pentasa i Tabel 3 og punkt iii og iv.

x. Justering for omkostninger til fabrik

Givet situationen hos FAS og specifikt på fabrikken i Vanløse er vi overbeviste om, at der i alle tilfælde er behov for at investere i en ny fabrik – og dette uaf hængigt af om en uafhængig 3. part køber de immaterielle aktiver ud af FAS. Derfor finder vi det i alle tilfælde relevant at inddrage de forventede omkost ninger til denne fabrik i fastlæggelsen af markedsværdien af de immaterielle aktiver. Vi skønner, at det af FAS fremlagte estimat for omkostninger til en ny fabrik på DKK 300 mio. er et rimeligt skøn for disse omkostninger, jf. også Bilag 7, s. 23.

Det er tilsvarende vores skøn, at en uafhængig 3. part i samme ombæring vil in vestere i tilhørende pilotfaciliteter. Her skønner vi, at DKK 50 mio. er et rimeligt estimat for omkostninger til sådanne pilotfaciliteter, jf. Bilag 5.b, s. 104 og Bilag 7, s. 23.

Da disse omkostninger i alle tilfælde skønnes at være en forudsætning for fremadrettet at kunne producere og dermed sælge Pentasa som hidtil, finder vi det nødvendigt at tage hensyn hertil i alle de foretagne værdiansættelser. Vi fin der dermed ikke, at de vil kunne udelades med et argument om, at fabrikken ” skaber selvstændigt yderligere værdi” . Omvendt skal man også være op mærksom på ikke både at medregne omkostningerne til en ny fabrik og samti dig argumentere for længerevarende høj risiko som følge af problemer med produktionen i Vanløse.

xi. FAS specifikke risici

I EYs værdiansættelse indgår en længere diskussion af og justering for en række FAS specifikke risici, jf. Bilag 5.b, s. 94-109, 118-120. Som vi har redegjort for i ovenstående afsnit om Metodevalg, har vi af flere grunde valgt ikke at gen skabe EYs Monte Carlo simulationer til analysen af disse specifikke risici. Dette betyder dog ikke, at vi finder alle disse risici irrelevante i forbindelse med vær diansættelsen. Det følgende vil derfor diskutere vores vurdering af de forskel lige risici og kort redegøre for, hvorledes vi i givet fald har taget hensyn hertil i vores værdiansættelse.

Vi bemærker hertil, at EYs betegnelser for de forskellige FAS specifikke risici skifter lidt afhængigt af, hvor de er listet. Dette gør desværre, at vi kan komme lidt i tvivl om beregninger og diskussionerne heraf i Bilag 5.b. Endvidere genta ger problemet sig i eksempelvis SKATs diskussion af EYs værdiansættelse, jf.

Bilag 7, s. 31, Vi har dog antaget, at det er overview (tabellen til venstre på si den) eksempelvis på s. 94 og 120, at der er fejl i, specielt mht. angivelsen af Event 3. Med andre ord vil vi i det følgende bruge overskrifter og definitioner fra de afsnit, hvor de er beskrevet i Bilag 5.b, s. 97-109 og herunder antage, at EYs Value bridge s. 120 også er baseret på disse.

FAS specific risk 1: Ongoing customer service risk as a result of continuous process re-engineering and trial and error testing.

Data viser at 69,7%, 67,6% og 45,9 % af ordrerne i hhv. 2001, 2002 og 2003 blev imødekommet. Der er ikke dokumenteret tab af markedsandele eller mistet salg som følge af den lave customer service rating. På trods af problemerne med produktionen er det alligevel lykkes for FAS/Ferring at øge omsætningen med mere end 10% årligt i perioden. (Consolidated Sales Pentasa 2000-2003 e-mail 28-7-2016 fra Person 1).

Det skal i denne sammenhæng be mærkes, at importører og distributører automatisk øger deres ordrer, når de op lever, at der er leveringsproblemer. Dvs., at det ikke kan konkluderes, at mang lende opfyldelse af ordrer svarer til manglende salg til patienterne og dermed ændret markedsandel.

Customer service level er ikke defineret i detaljer. Hvis det antages, at definitio nen er, at ordren ikke opfyldes som kunden har ønsket – både mht. tid og kvan titet – skal der yderligere oplysninger til for at kunne estimere, om der er sam menhæng mellem manglende salg, tabt markedsandel og customer service level e.g. hvor lang tids forsinkelse på leverancer af restordrer etc.

Skulle der opstå leveringsvanskeligheder kan disse til en vis grad genetableres da patienterne – eftersom det er et brandloyal marked – vil ”hamstre” og øge deres lager og samme tendens vil blive observeret hos grossister såvel som im portører.

Selv om der er en risiko for produktionsstop som angivet til 15% 10% og 5% i årene 2004, 2005 og 2006 er den resulterende nedgang i salget på 10% i volumen et arbitrært skøn, der ikke baserer sig på historiske data eller detalje rede forudsætninger. Sælger vil argumentere, at der ikke er mistet salg som følge af customer service level.

Køber vil argumentere, at der er en øget risiko for at miste salg og at miste omdømme ved manglende leverancer.

Eftersom der ikke er dokumenteret noget tabt salg forekommer 10% at være for højt, men det kan ikke forventes at køber vil acceptere mindre.

Samlet er det vores skøn, at vi har taget hensyn hertil primært ved at reducere de ellers angivne omsætningsstigninger i BP 2003 betragteligt, så de stort set svarer til den historiske vækst, som FAS har været i stand til at servicere, jf. dis kussionen herover under punkt iii. I forhold til effekten på værdien af den af os foretagne justering så diskuteres den afsluttende herunder.

FAS specific risk 2: Production shutdown at Vanløse or PENTASA recall as a re sult of an adverse regulatory inspection.

Vores vurdering er, at der er stor sandsynlighed for, at Sundhedsstyrelsen (og andre tilsvarende myndigheder fra lande udenfor Europa undtaget USA) vil komme på inspektion indenfor en 3 årig horisont. Det er ligeledes vurderingen, at produktionen i Vanløse er ude af god kontrol, jf. specielt Bilag 9 og 10.

Det er meget lidt sandsynligt, at nogle myndigheder vil kræve tilbagekaldelse af produkter, eftersom der ikke er rapporteret om bivirkninger eller manglende effekt af produkterne, som kan føres tilbage til problemerne i produktionen.

Det er ligeledes usandsynligt at myndighederne vil kræve et produktionsstop – igen pga. at der ikke er en umiddelbar fare for patienterne.

Det antages som sandsynligt, at FAS har fulgt op på eventuelle observationer og påtaler fra tidligere inspektioner. Dette har betydning, da myndighederne vil finde det utilfredsstillende, hvis FAS ikke skulle have forbedret på de mang ler, der er blevet påpeget ved det seneste besøg – og dermed vil dette for modentlig være en forudsætning for at få en godkendelse til fortsat produktion.

Ved en kommende inspektion er FAS bedre rustet end tidligere, eftersom FAS har en plan for betydelige forbedringer. Der arbejdes med en ny metode, ny API og mest vigtigt: Der er truffet beslutning om en helt ny fabrik og produk tionsanlæg med – må vi stærkt formode – tilhørende pilotfaciliteter. Det er en dedikation til forbedringer, som regulatoriske myndigheder vil acceptere, og derfor anses et produktionsstop for værende meget lidt sandsynligt – specielt da der ikke er en umiddelbar fare for patienterne.

Sælger vil således argumentere, at med opfølgning fra tidligere inspektioner og med planer for ændringer samt bygning af helt ny fabrik sammenholdt med fravær af bivirkninger og evt. manglende effekt som kunne relateres til produk tionsproblemer, plus at der er tale om et vigtigt lægemiddel med relativ stor markedsandel i et kronisk marked med høj brand loyalty, er der ingen risiko for at myndighederne kræver tilbagekaldelse af produkter endsige kræver et pro duktionsstop.

Køber vil argumentere, at selv om der er en beslutning om at bygge en ny fa brik, og selv om der ikke er bivirkninger etc. er der fortsat en vis risiko.

Samlet er det vores skøn, at vi i tilstrækkelig grad har taget hensyn hertil på føl gende vis. For det første har vi både fratrukket værdien af de nuværende netto aktiver og de fulde omkostninger til en ny fabrik inkl. pilotfaciliteter i forbin

delse med beregningen af værdien af immaterielle aktiver, jf. Tabel 1. For det andet har vi antaget relativt høje produktionsomkostninger med udgangspunkt i det aktuelle niveau for FAS, jf. diskussionen herover under punkt v. I forhold til effekten på værdien af den af os foretagne justering så diskuteres den afslut tende herunder.

FAS specific risk 3: Issues relating to the change from alcohol based production to water based production.

Ferring har bragt sig/(er bragt) i en kompliceret situation: Skift af API-leveran dør og ændrede specifikationer på API samt skift af metode fra alkohol baseret til vandbaseret uden tilstrækkelig dokumentation af processen i en nedslidt produktionsenhed uden pilotfaciliteter. De anførte risici og sandsynligheder fo rekommer derfor rimelige.

Samlet er det vores skøn, at vi også har taget hensyn hertil ved at fastholde rela tivt høje produktionsomkostninger med udgangspunkt i det aktuelle niveau for FAS, jf. diskussionen herover under punkt v. I forhold til effekten på værdien af den af os foretagne justering så diskuteres den afsluttende herunder.

FAS specific risk 4: Building a new plant and obtaining regulatory approvals for the new plant and the ability to tech transfer PENTASA.

Vi finder som udgangspunkt også disse risici for relevante. Selv om vi ikke fin der, at alle de fremførte argumenter er lige relevante skønner vi, at effekter og sandsynligheder er rimelige.

Samlet er det vores skøn, at vi også har taget hensyn hertil ved at medregne de fulde omkostninger til en ny fabrik og samtidig kun medregnet en meget be grænset del af de forventede gevinster ved investeringen i den nye fabrik, jf. diskussionen herover under punkt v. og x. I forhold til effekten på værdien af den af os foretagne justering, så diskuteres den afsluttende herunder.

FAS specific risk 5: Doubts about the efficacy of PENTASA in Crohn’s disease (CD) and the possibility of regulators taking away or challenging the CD indi cation.

Vi skønner alt andet lige, at det er rimeligt usandsynligt, at den situation skulle indtræffe.

Myndighederne har ikke noget incitament til at fjerne indikationen for Crohn’s Desease: Pentasa repræsenterer et billigt alternativ til meget dyrere nye biologi ske produkter. Pentasa har ingen eller kun moderate bivirkninger. Selv om den videnskabelige dokumentation er svag, er der mange anekdotiske data, der

støtter, at Pentasa er et virksomt lægemiddel i forbindelse med behandling af CD, jf. Bilag 5.b, s. 51 og Bilag 5b.6.

Der ville endvidere komme stærk modstand fra lægerne. De har erfaringer med, at Pentasa virker på nogle patienter og med en moderat bivirkningsprofil i forhold til eksempelvis kortikosteroider. Der er endda så stor tiltro og kendskab til produktet, at det ordineres ”off label” i en række lande, hvor det ikke er regi streret med Crohn’s Desease som indikation, jf. Bilag 5.b, s. 51 og Bilag 5b.6.

Der ville også komme stærk modstand fra patienterne, eftersom det hjælper på nogen, og de vil derfor ikke opgive produktet. Dette understreges af, at de ikke engang ønsker at deltage i kliniske afprøvninger, da de så risikerer, at skulle have placebo i stedet.

Det er kendt, at det ikke er muligt at lave kliniske afprøvninger, der giver et sta tistisk signifikant resultat, eftersom det ikke er muligt at identificere mere speci fikt, hvilke patienter det vil virke på, og derfor er ”trial and error” en accepteret metode. Endvidere er det yderligere muligt, når pris og bivirkninger er lave som tilfældet er for Pentasa.

Risikoen for, at CD-indikationen skulle mistes og omsætningen falde som kon sekvens heraf, anses for så lav, at vi i den samlede vurdering skønner, at der ikke skal foretages en selvstændig større hensyntagen hertil.

Med andre ord er det således vores skøn, at denne risiko ikke selvstændigt be virker en justering af markedsværdien udover de generelle justeringer af de el lers angivne omsætningsstigninger i BP 2003, vores justeringer af vækstraterne udover den betragtede 10 års periode samt investeringer i forskning og udvik ling, jf. punkt v.

FAS specific risk 6: Loss of market share for PENTASA as a result of a shrinking and increasingly genericized 5-ASA market and the emergence of newer IBD therapies (Life cycle decline).

EY har ikke inddraget dette i Monte Carlo analysen af de FAS specifikke risici. Vi vil derfor ikke kommentere specifikt på denne risiko her, eftersom vi mener, at vi allerede har inddraget denne i fastlæggelsen af forventningerne til fremti dig salg mv., jf. specielt punktet om den anvendte tidshorisont og Pentasas for ventede levetid under punkt iv. Tidshorisont og terminalværdi.

Samlet om de FAS specifikke risici

EY har analyseret den relative effekt af disse FAS specifikke risici i deres værdi ansættelse ved præsentationen af en Value bridge, jf. Bilag 5.b, s. 120. Som det

fremgår af vores behandling af de FAS specifikke risici mener vi, at vi – hvor re levant – har taget hensyn til disse risici igennem fastlæggelsen af antagelserne til DCF beregningerne, idet vi har skønnet, hvorledes en markedsværdi vil skulle fastlægges ved en transaktion mellem en uafhængige køber og sælger.

For at illustrere dette, har vi i det følgende estimeret størrelsen af vores risikoju steringer i værdiansættelsen.

Til illustrationen har vi taget udgangspunkt i SKATs værdiansættelse, jf. Bilag 2.17 og Bilag II, men med de antagelser vi specifikt har gjort omkring diskonte ringsrente, royalties, pilotfaciliteter, arbejdskapital og investeringer i anlægsak tiver. Dette begrundes med, at vi ser disse som relevante i udgangspunktet for en fastlæggelse af en markedsværdi af FAS, uden at vi opfatter disse som egent lige justeringer i forhold til at adressere de FAS specifikke risici. De nævnte æn dringer betyder, at vores udgangspunkt er DKK 1089 mio. i stedet for SKATs DKK 1285 mio.

Ændrer vi herefter antagelserne vedr. vækst i salget af Pentasa, Produktionsom kostninger og Forsknings- og udviklingsomkostninger ender vi med den i Tabel 1 Enterprise (DCF) værdi på DKK 734 mio. Med andre ord har disse justeringer primært i forlængelse af de FAS specifikke risici betydet et fald i markedsvær dien på DKK 335 mio. svarende til 33%. Omregnes denne discount til en juste ring af den anvendte diskonteringsrente svarer dette til en implicit risikopræ mie på 5,3% for de FAS specifikke risici.

Sammenlignet med andre afkastkrav for relativt risikable investeringer finder vi, at denne risikopræmie er rimelig. Risikopræmien kan endvidere sættes i per spektiv ved at betragte betydningen af den samlede selskabsrisiko for WACC, jf. fodnote 15. Fra www.damodaran.com fås, at total-beta for ’drug companies’ i 2003 er estimeret til 3,75. Dette tilsiger, at den relevante risikopræmie for den samlede risiko (altså udover den systematiske) vil udgøre (3,75 – 1,10)·4,6%=12%.

Vurderet samlet i forhold til såvel EYs justering af værdien baseret på de FAS specifikke risici og i forhold til den implicitte risikopræmie er det vores skøn, at dette svarer til en passende justering for markedsværdien baseret på de gen nemgåede FAS specifikke risici.

Dette igen under hensyntagen til det tidligere nævnte præmis om, at markedsværdien skal være en værdi, som både køber og sælger (”tvunget”) vil kunne acceptere. Af hensyn til køber mener vi, at en be tragtelig discount for risici og som konsekvens af asymmetrisk information er nødvendig.

Omvendt finder vi ikke, at denne discount kan være større af hen syn til, at køber også alt andet lige skal være villig til at acceptere handlen.

xii. Skattefordelen, TAB

Vi finder ikke, at skattefordelen er behandlet helt klart i det fremlagte materiale. Baseret på vores forståelse af skattefordelen må følgende være gældende herom. For det første kræver det en egentlig handel for, at skattefordelen kan udløses. For det andet vil den eksakte værdi af skattefordelen afhænge af kø bers skatteforhold mv.

Dette betyder, at vi finder det relevant at inddrage den potentielle skattefordel knyttet til handlen i værdiansættelsen. Vi har dog svært ved at se, at man i den givne situation uden videre kan argumentere for, at hele denne (teoretiske) værdi skal tilfalde sælger. Dette vil kun ske i det tilfælde, at der er udbredt kon kurrence blandt købere om at købe aktivet, og hvor denne konkurrence vil øge markedsværdien til at afspejle hele skattefordelen.

Da sidstnævnte ikke er tilfældet i den konkrete situation, finder vi det ikke ri meligt, at en markedsværdi vil afspejle den fulde værdi af skattefordelen. I ste det skønner vi, at en ligelig fordeling af denne værdi mellem køber og sælger vil være realistisk. Det forhold, at skattefordelen potentielt kan have en endnu mindre værdi for nogle købere synes kun at understøtte dette argument.

Givet strukturen for beregningen af skattefordelen kan det vises, at den relative størrelse i forhold til både værdien af aktivet før og efter indregning af skatte fordelen er konstant, og alene afhænger af, hvor stor en andel af skattefordelen, der indregnes og diskonteringsrenten (i det afskrivningsperioden er antaget at være fast 7 år). Med ovenstående antagelser om kun at indregne 50% af skatte fordelen og den af os skønnede diskonteringsrente kan det ligeledes vises, at Værdien af skatteaktivet udgør 11,54% af Værdien af de immaterielle aktiver (før skatteværdien). Dette illustreres med et eksempel i Tabel 7.

Med udgangspunkt i ovenstående skøn samt Tabel 7 vil vi når relevant i det føl gende, indregne værdien af skatteaktivet ved at lægge 11,54% til den beregnede værdi af de immaterielle aktiver før indregning af værdien af skatteaktiver.

xiii. Nettoaktiverne

Vi skønner, at primo 2003 tallet for Capital employed (CE) med rimelighed kan anvendes som værdien af de nettoaktiver, der ikke indgår i handlen. Det bety der, at vi som værdi af nettoaktiverne anvender DKK 219,3 mio., jf. Bilag 2, s. 24 og Bilag 6.A, s. 17.

2. Skønsmændene bedes oplyse, i hvilket omfang skønsmændene ved be -

svarelsen af spørgsmål 1 har anvendt de forudsætninger, metodevalg, skøn mv., der er anvendt af Ernst & Youn i værdiansættelsen af 16. marts 2012, ligesom skønsmændene - i det omfang skønsmændene måtte være uenige i de forudsætninger, metodevalg, skøn og konklusioner, der er an - vendt af Ernst & Young - bedes redegøre nærmere herfor.

Som det fremgår af vores redegørelse for forudsætninger mv. under spørgsmål 1 herover har vi inddraget forudsætninger, metodevalg, skøn mv., der er an vendt af EY i værdiansættelsen af 16. marts 2012 ligesom vi har inddraget til svarende fremført af SKAT/Kammeradvokaten sammen med anden tilgængelig information og egne erfaringer mv. i vores skøn. Vi håber, at ovenstående og det følgende samlet giver en tilstrækkelig redegørelse for de forudsætninger, metodevalg, skøn og konklusioner, hvor vi i vores værdiansættelse afviger fra EY, og vores argumenter for disse afvigelser.

…

A. Syns- og skønsmændene anmodes om overordnet at redegøre for,

hvilke(n) model(ler) der på overdragelsestidspunktet (ultimo 2003) var de foretrukne ved værdiansættelse af virksomheder, herunder af en virk - somheds aktiviteter.

De foretrukne modeller til værdiansættelse af aktiver/virksomheder

Ved en konkret værdiansættelse vil man typisk søge at anvende flere forskellige metoder til værdiansættelse i forventningen om, at disse hver især tilgår værdi ansættelsen på forskellige vis og dermed bidrager med nuancer til denne.

Vi finder, at de to foretrukne typer af modeller til værdiansættelse af virksom heder ultimo 2003 var fundamentale prisfastsættelser som Discounted Cash Flow (DCF) og relative prisfastsættelser som multipler. I et tilfælde som det her betragtede, hvor der allerede haves indtjening og dermed cash flow knyttet til virksomhedens aktiviteter, må det forventes, at der tillægges begge metoder en vis vægt i værdiansættelsen, og det må forventes, at de foretrukne multipler vil være Sales-multipel (EV/Sales) og især EBITDA-multipel (EV/EBITDA) og EBIT-multipler (EV/EBIT).

Baseret på vores erfaringer og den litteratur om emnet, som vi har studeret, er vi således overbeviste om, at DCF og multipler vil være at opfatte, som de klart mest foretrukne metoder til værdiansættelse, og begge vil blive anvendt i et hvert seriøst forsøg på at beregne en markedsværdi i en situation som den her betragtede. Dette fremgår blandt andet af behandlingen af emnet værdiansæt telse i Plenborg (2000), FSR (2002) samt i gængse lærebøger såsom Brealey, My ers og Allen (2006) og Koller m.fl. (2005).

…

D. Såfremt syns- og skønsmændene finder en anden metode til værdiansæt -

telse af FAS' immaterielle aktiver mere velegnet, anmodes syns- og skønsmændene om at redegøre nærmere herfor.

Som nævnt under spørgsmål C finder vi, at de grundlæggende anvendte meto der er velegnede til værdiansættelsen af FAS’ immaterielle aktiver. Der findes andre alternative metoder, jf. spørgsmål A herover, men som nævnt tidligere vurderer vi hverken, at disse vil være mere velegnede eller hjælpe med en be lysning af værdiansættelsen udover, hvad de allerede anvendte metoder er i stand til.

En kommentar fra tidligere vil vi dog kort gentage her. Som det fremgår af vo res redegørelse under svaret til Rekvirentens skønstema, spørgsmål 1 (afsnit i. Markedsværdi – Fair market value), er vi i tvivl om, hvorvidt en værdiansæt telse på grundlag af en transaktion mellem to uafhængige parter er den mest hensigtsmæssige tilgang til værdiansættelsen i det foreliggende tilfælde.

Dette skyldes, at det ikke virker ret sandsynligt, at en uafhængig køber på det givne grundlag og tidspunkt vil være villig til at betale en sum, der vil være så attrak tiv, at FAS/Ferring vil sælge.

Vi har som nævnt diskuteret dette i yderligere de taljer under svaret til Rekvirentens skønstema, spørgsmål 1, men rejser her igen spørgsmålet, om ikke det i stedet ville have været relevant og mere hensigts mæssigt at bruge en tilgang baseret på ’Options Realistically Available’.

E. Finder syns- og skønsmændene, at en værdiansættelse på baggrund af

multiple er velegnet, anmodes syns- og skønsmændene om at oplyse om eventuelle sammenlignelige handler/selskaber, som syns- og skønmæn - dene har kendskab til, samt til at redegøre for ligheder og forskelle til FAS.

Generelt om multipler

Som nævnt tidligere under både svaret til Rekvirentens skønstema, spørgsmål 1 (afsnit Metodevalg) og svaret på spørgsmål A herover finder vi, at en fastlæg

gelse af en markedsværdi i det konkrete tilfælde også vil inddrage resultater fra forskellige multipler, der både kan tage udgangspunkt i udvalgte sammenlig nelige handler/selskaber og potentielt også i et industri-gennemsnit. Vi har i vo res værdiansættelse til besvarelse af Rekvirentens skønstema, spørgsmål 1 ind draget disse tilgange og detaljerne fremgår af svaret på spørgsmål M og N.

Endvidere er det vigtigt, at man er forsigtig med anvendelsen af multipler og specielt ikke overfortolker på de estimerede værdier der opnås ved en sådan værdiansættelse. Der vil typisk være en lang række forhold der tilsiger, at nogle virksomheder/aktiver handler til en anden multipel end andre virksomhe der/aktiver.

Specielt forhold omkring risiko, performance, effektivitet, ledelse og vækstmuligheder kan have stor betydning for multipler på tværs af virk somheder/aktiver selv indenfor samme industri. Derfor bør man betragte en række forskellige typer multipler, estimere de relevante multipler på forskellig vis og så vidt muligt bruge multiplerne for flere år.

Som det ses af vores besvarelse af spørgsmål M og N har vi netop anvendt denne tilgang og endvidere suppleret med relevante gennemsnitlige multipler på industriniveau i forbindelse med fastlæggelsen af vores skøn.

Givet ovenstående er det endeligt vigtigt, at man på basis af en DCF værdi og de fremkomne værdier fra multipler foretager en samlet vurdering heraf.

Sammenlignelige handler/selskaber

I forhold til valget af sammenlignede handler/selskaber har vi nøje gennemgået det fremlagte materiale og herunder specielt de analyser heraf, som EY har fremlagt, jf. blandt andet Bilag 5.b og Bilag 2.0 (Annex 8). Her er vores generelle vurdering, at disse handler/selskaber er relevante som sammenlignelige med FAS. Specielt er de alle at betragte som medicinalprodukt-handler og - selskaber lige som FAS.

Vi har således ikke kendskab til yderligere sammenlignelige handler/selskaber, men har verificeret oplysningerne og foretaget vores skøn på basis af indhentning af en række yderligere industrigennemsnit, jf. igen svaret på spørgsmål M og N.

I forhold til de i materialet betragtede handler/selskaber, så finder vi dermed generelt, at disse er relevante som udgangspunkt for en værdiansættelse med multipler. Det er generelt umuligt at finde perfekte match, og for de her betrag tede handler/selskaber er det heller ikke tilfældet.

Som nævnt vil en lang række betingelser skulle være opfyldt for, at man kan tale om et perfekt match, og vi har derfor ikke skønnet det relevant her at fastlægge alle mulige ligheder og forskelle til FAS for hver enkelt virksomhed. I stedet vil vi her holde denne sammenligning på et overordnet niveau, jf. også ovennævnte tilgang og anven delse af resultaterne fra multipler.

Generelt forekommer de betragtede handler og specielt selskaberne relevante, eftersom de er indenfor kategorien medicinalprodukter, og de bestemte multip ler er generelt samtidigt med handlen, dvs. før, men så vidt muligt tæt på de cember 2003.

I forhold til risici forekommer de betragtede handler og i særdeleshed de be tragtede virksomheder som noget mindre risikable end FAS. Dette skyldes for det første, at der for de betragtede handler og selskaber typisk er tale om flere produkter eller en bred portefølje af produkter, mens der i tilfældet med FAS praktisk talt kun er tale om et produkt. For det andet er der til FAS knyttet flere specifikke risici, jf. beskrivelsen heraf under besvarelsen af Rekvirentens skøn stema, spørgsmål 1 (afsnit xi. FAS specifikke risici).

Endelig kan der være tale om forskelle i forhold til illikviditet og kontrol. Betyd ningen af disse forhold adresseres eksplicit under besvarelsen af spørgsmål M og N.

F. Syns- og skønsmændene anmodes om at redegøre for, om Business Plan

2003 udgør et velegnet udgangspunkt for skønnet over salget af/omsæt - ningsvæksten for Pentasa, eller om der blandt det materiale, som forelå forud for indgåelsen af overdragelsesaftalen den 16. december 2003, fo - relå mere velegnede oplysninger til opgørelse heraf.

BP 2003

Business Plan 2003 (BP 2003) udgør et relevant udgangspunkt for skønnet af salget og omsætningsvæksten for Pentasa, og vil dermed spille en rolle i værdi fastsættelsen. Der er dog en række forhold, som man bør være opmærksom på i forhold til vurderingen af dokumentets anvendelse.

For det første er BP 2003 udarbejdet som et internt dokument og ikke til brug i forbindelse med et salg. Dette betyder, at man kan argumentere for, at det er et solidt dokument og et solidt forecast, som blandt andet tager udgangspunkt i planen fra året før (som ikke kan fremskaffes). Endvidere er BP 2003 så solid, at bestyrelsen baseret herpå har investeret i ny produktionskapacitet og nyt ho vedkontor i Schweiz.

Det kan derfor antages, at BP 2003, tallene og forventnin gerne til Pentasa, er blevet udfordret og diskuteret grundigt af bestyrelsen, in den beslutningen om at bevilge investeringen er truffet. Og når selskabet inve sterer så mange penge, så må det være fordi, man har tiltro til planen og der med til salgsforecast for Pentasa.

Validiteten af BP 2003 i relation til forecast kan og vil endvidere blive undersøgt ved at sammenligne tidligere salgsforecast med realiseret salg. I Ferring Busi

ness Plan 1998-2005, (GEC, June 30, 1998), som vi har fået udleveret, er salgs forecast i NLG som angivet i Tabel 8.

For at gøre os i stand til at foretage en vurdering af validiteten af BP 2003, har vi udbedt os eksternt konsolideret world wide salg af Pentasa og fået tallene for 2000 til 2003 (inkl.). Når vi anvender kursen på NLG på tidspunktet for konver tering til EUR (1 EUR=2,2 NLG, Jan 1999), ses det, at Ferring på en 5 årig hori sont forecaster ganske præcist.

Var BP 2003 i stedet udarbejdet til brug for en salgsproces kunne man potentielt forvente en øget anvendelse af ”skønmaleri” . Selv om det så ikke er tilfældet, skal man være opmærksom på, at eftersom bestyrelsens investeringsbevilling bygger på forecast i planen, så kan forecast opfattes som det maksimale som Ferring Group regner med at komme til at sælge af Pentasa fremover, eftersom man som regel dimensionerer fabriksinvesteringer, så der er plads til ekstra salg.

Relevansen af BP 2003 forstærkes udover det ovenstående også af, at forecast i BP 2003 med FAS egne ord er baseret på ”an element of conservatism by lowe ring sales growth and adding in a couple of reserves on the cost side. The pro jections can therefore be regarded as a conservative to realistic assessment of Ferring’s future.” , jf. BP 2003, s. 109.

I relation til en konkret værdiansættelse vil BP 2003 i alle tilfælde blive gennem gået meget nøje, og risici vil blive fremhævet af køber, som vil lade disse af spejle i værdiansættelsen. Køber vil her også fremføre, at interne bottom-up også har en indbygget risiko for at blive for optimistiske eftersom salgsafdelin gen forecaster for højt et salg, produktionen for lave omkostninger og R&D forecaster for hurtige resultater.

I en sådan gennemgang og udfordring af antagelser vil interne og eksterne eks perter og anden tilgængelig information også blive inddraget og vurderet. Dette betyder, at man ikke bare kan ignorere rapporten fra Datamonitor, fordi den er af ældre dato end BP 2003, eller fordi den eventuelt ikke lige har ramt præcist på den korte bane.

Vores konklusion er dermed, at BP 2003 er et relevant input til skønnet over sal get af/omsætningsvæksten for Pentasa, men at man ikke kan argumentere for, at den direkte uden justeringer kan bruges som grundlaget til beregningen af markedsværdien. I det konkrete tilfælde vil det udover ovenstående forhold, som en køber vil skulle forholde sig til, også være tale om en konkret risikovur dering, hvilket vi har behandlet under besvarelsen af Rekvirentens skønstema, spørgsmål 1 (afsnit xi. FAS specifikke risici).

Andet relevant materiale

I forhold til skønnet over salget af/omsætningsvæksten for Pentasa er BP 2003 relevant, men det er svært at sige, om der isoleret betragtet ”forelå mere veleg nede oplysninger til opgørelse heraf” .

En markedsværdi – og specielt vurderin gerne foretaget af en uafhængig køber – vil så vidt muligt inddrage så meget anden (intern såvel som ekstern og uafhængig) information, som kan fremskaf fes, jf. eksempelvis den nævnte rapport fra Datamonitor. Endvidere må man forvente, at vurderingen af fremtidigt salg i høj grad vil basere sig på den histo riske udvikling for salgsniveau og vækst.

Uden at vi er i stand til at foretage den egentlige præcise vægtning, er det dog vores skøn at såvel BP 2003 som den historiske udvikling vil være centralt materiale.

Om der skulle foreligge yderligere materiale (udover det i materialet præsente rede), er vi således ikke i stand til at vurdere. Dog vil vi nævne, at Business Plan 2002, som BP 2003 bygger på, klart vil være relevant, men denne har ikke kun net fremskaffes.

…

J. Syns- og skønsmændene anmodes om at anslå værdien af de fremtidige royaltyindtægter samt at redegøre for, hvordan værdien er opgjort. Vær - dien ønskes opgjort alternativet alt efter om royaltybetalingerne i 2003 fastsættes til i alt 1) 43.4 mio. kr., 2) 44.1 mio. kr. eller 3) 49,5 mio. kr.

Værdien af de fremtidige royaltyindtægter bør tage udgangspunkt i et skøn over de forventede fremtidige royaltyindtægter og en efterfølgende beregning af nutidsværdien af disse indtægter. For at skønne de fremtidige royaltyindtæg ter vil royaltybetalingerne i 2003 indgå som et input til at foretage dette skøn, men flere andre forhold vil naturligt indgå såsom udviklingen i indtægterne over de seneste par år, og en lang række faktorer, der er bestemmende for for ventningerne til salget i USA og Japan, samt de tilhørende satser for beregnin gen af de tilhørende royalties.

Ud fra disse betragtninger gør det således ingen reel forskel for vores værdian sættelse om royaltybetalingerne i 2003 fastsættes til i alt 1) 43,4 mio. kr. eller 2) 44,1 mio. kr., hvorfor vi behandler disse to tilfælde under et i det følgende.

Det er vores skøn, at markedsværdien af de fremtidige royaltyindtægter i for bindelse med en transaktion som her betragtet, vil være i omegnen af DKK 232,6 mio. i tilfældet 1) og 2). Beregningerne fremgår af Tabel 11 og tager ud gangspunkt i de skøn for royaltyindtægterne, som der er redegjort for under be svarelsen af Rekvirentens skønstema, spørgsmål 1 (afsnit ix. Royalties fra Shire og Nisshin).

I forlængelse af tabellen skal det nævnes, at der er brugt samme diskonterings rente til beregningen af nutidsværdien som anvendt i DCF, jf. besvarelsen af Re kvirentens skønstema, spørgsmål 1 (afsnit ii. Diskonteringsrente). Dette begrun des i, at selve den systematiske risiko (målte ved beta) og illikviditetspræmien svarer til tilfældet med FAS, mens de betragtede royaltyindtægter ikke er be hæftet med de FAS specifikke risici, der har bevirket yderligere justeringer i markedsværdien, jf. besvarelsen af Rekvirentens skønstema, spørgsmål 1 (afsnit ix. FAS specifikke risici).

I forhold til tilfælde 3) 49,5 mio. kr. er vi ikke helt sikre på, hvad præmissen er for dette tilfælde, eftersom det umiddelbart på os virker som om information opnået efter transaktionen lægges til grund i dette tilfælde. Hvis dette ikke er tilfældet og præmissen stadig er, at der fortsat hersker tvivl om Shires fremti dige royaltybetalinger, så er vores skøn uændret i forhold til tilfælde 1) og 2), jf. Tabel 11. Hvis omvendt præmissen er noget andet, så finder vi, at vi ikke har tilstrækkelig grundlag til at kunne foretage de nødvendige skøn over de fremti dige royaltyindtægter.

…

M. Under den forudsætning at det lægges til grund, at disse selskaber fak -

tisk er sammenlignelige med FAS, anmodes syns- og skønsmændene om at estimere værdien af FAS ud fra en trading multiple (EV/salg,

EV/EBITDA og EV/EBIT), samt at redegøre for, hvordan værdien frem - kommer.

Vi bemærker, at den indledende tekst til dette spørgsmål er uklar og ikke er i overensstemmelse med sagsfremstillingen, jf. Bilag 2, punkt 8.4.1. I besvarelsen har vi valgt at tage udgangspunkt i sagsfremstillingen, jf. også Bilag 2.0 (Annex 8).

Vi starter værdiansættelsen med i Tabel 14 at liste de betragtede virksomheder med deres tilhørende multipler, jf. blandt andet Bilag 5.b, s. 130. Vi har i forlæn gelse heraf indhentet tilsvarende 2003 multipler for medicinalvirksomheder (’drug companies’) fra www.damodaran.com.

Vi har foretaget en samlet vurdering af selskabernes multipler med hensynta gen til, om de betragtes som ”highly comparable” , og anden baggrundsinfor mation for disse jf. tabellen og supplerende information, jf. eksempelvis i Bilag 2.0 (Annex 8) og Bilag 5.b, s. 130. Baseret herpå har vi foretaget vores eget skøn over det relevante interval for de betragtede multipler, jf. Tabel 14.

For at kunne foretage værdiansættelsen med multipler er det også nødvendigt at have information om relevante regnskabsnøgletal for FAS. Disse tal, som er angivet i Tabel 15, er fremkommet på følgende vis.

For Sales 2003A/E har vi anvendt samlet omsætning for FAS i 2003, jf. Bilag 6.c, mens vi for Sales 2004E har anvendt den skønnede FAS omsætning for 2004 ud regnet som summen af omsætningen af Pentasa og skønnet royalty, jf. besvarel sen Rekvirentens skønstema, spørgsmål 1, Tabel 3 og Bilag I.

For EBITDA 2003A/E har vi taget udgangspunkt i EBITDA for FAS i 2003, jf. Bi lag 6.c, men korrigereret for de der indregnede omkostninger relateret til V2 Agonist eftersom disse omkostninger ikke vil haves fremadrettet. Dette korrige rede tal skønnes at være mere repræsentativt i forhold til den forventede indtje ning fremadrettet, jf. også besvarelsen til spørgsmål O. EBITDA 2004E er base ret på vores skøn for EBITDA for 2004, jf. Bilag I.

EBIT 2003A/E er tilsvarende beregnet med udgangspunkt i EBIT for FAS i 2003, jf. Bilag 6.c, men korrigereret for de her indregnede omkostninger relateret til V2 Agonist. EBIT 2004E er baseret på vores skøn for EBIT for 2004, jf. Bilag I.

Baseret på de skønnede multipler i Tabel 14 og tilhørende regnskabsnøgletal fra Tabel 15 kan tilsvarende estimater for markedsværdien af FAS beregnes, jf. Ta bel 16. I den forbindelse skal der knyttes følgende kommentarer til beregnin gerne.

For det første finder vi det nødvendigt at korrigere de beregnede værdier for systematiske forskelle mellem de betragtede sammenlignede virksomheder og FAS. Disse forskelle vedrører følgende justeringer, der alle vil være relevante i forhold til en værdiansættelse af FAS, men som ikke vil være indregnet i de estimerede trading multipler:

a) Kontrolpræmien b) Illikviditetsdiscount c) FAS specifik discount

I forhold til a) kontrolpræmien skønner vi, at denne udgør 25% som det er til fældet i meget af den gængse litteratur, jf. også Bilag 5.b. I forhold til b) illikvi ditetsdiscount skønner vi, at denne udgør 20%, hvilket med god tilnærmelse er konsistent med anvendelsen af en illikviditetspræmie på 2,5% i forbindelse med beregningen af diskonteringsrenten. Endelig skønner vi, at den FAS specifikke discount udgør 33% baseret på analyserne heraf i forbindelse med besvarelsen af Rekvirentens skønstema, spørgsmål 1 (afsnit xi. FAS specifikke risici). Samlet giver det anledning til en FAS relateret discount på:

1– (1+25%)(1–20%)(1–33%)=33%.

For det andet finder vi, at det i værdiansættelsen også er relevant at justere for de forventede omkostninger til bygning af ny fabrik inkl. pilotfaciliteter efter som denne investering må anses som en integreret del af værdiansættelsen af FAS, jf. besvarelsen af Rekvirentens skønstema, spørgsmål 1 (afsnit x. Justering for omkostninger til fabrik). Da værdiansættelsen sker i 2003, har vi tilbagedis kontoret de forventede udgifter på DKK 350 mio., hvilket giver en nutidsværdi på 350·0,75=264, hvor de 0,75 er diskonteringsfaktoren hørende til 2006, jf. Bilag I.

Endelig er det relevant at justere for den skattefordel, der vil være knyttet til en handel med FAS. Der er redegjort for justeringen heraf i Rekvirentens skøn stema, spørgsmål 1 (afsnit xii. Skattefordelen, TAB).

Som det fremgår af Tabel 16 er det estimerede interval for markedsværdien af FAS i intervallet DKK 568-1046 mio. baseret på et gennemsnit af værdien bereg net for samtlige multipler. På grund en række af karakteristika ved FAS finder vi dog (som det også ofte er tilfældet), at EBITDA- og EBIT-multipler bør have mere vægt. Baseret på gennemsnit af disse alene er intervallet DKK 370- 839 mio.

N. Under den forudsætning at det lægges til grund, at disse handler faktisk

er sammenlignelige med transaktionen vedrørende FAS, anmodes syns-og skønsmændene om at estimere værdien af FAS ud fra en transaktion multiple (EV/salg, EV/EBITDA og EV/EBIT), samt at redegøre for, hvor - dan værdien fremkommer. Værdien ønskes estimeret på baggrund af 1) samtlige ovennævnte 6 handler, og 2) udelukkende de handler, hvor hele virksomheden/alle aktierne blev erhvervet.

Tilsvarende som for trading multipler har vi foretaget vores eget skøn over det relevante interval for de betragtede multipler, jf. Tabel 17. I det foretagne skøn har vi lagt mindre vægt på de (tilsyneladende) ekstreme værdier. Endvidere har vi også – specielt efter opjusteringen med kontrolpræmien af multiplerne fra de to første handler – lagt noget vægt på disse to eftersom de udgør de to handler, der er ret tætte på det faktiske handelstidspunkt, hvilket vi finder relevant, jf. blandt andet udviklingen i Tabel 13.

Baseret på de skønnede multipler i Tabel 17 og tilhørende regnskabsnøgletal fra Tabel 15 kan tilsvarende estimater for markedsværdien af FAS beregnes, jf. Ta bel 18. I den forbindelse skal der knyttes følgende kommentarer til beregnin gerne.

Da de betragtede multipler her er baseret på transaktioner af 100% ejerskab (el ler justeret for kontrolpræmien) skal der her hverken justeres for kontrolpræmie eller illikviditet, hvorfor der alene vil være en justering for de FAS specifikke ri sici.

Da der ikke er samme tidsfaktor tilknyttet de her estimerede multipler, kunne vi også have skønnet multipler til anvendelse på FAS’ nøgletal vedr. 2004. Da vi finder, at det er behæftet med store usikkerheder at foretage disse skøn, har vi undladt dette i det følgende.

I forhold til justering for fabrik og TAB er der ingen ændringer i forhold til for klaringerne til Tabel 16.

Som det fremgår af Tabel 18 er det estimerede interval for markedsværdien af FAS i intervallet DKK 451-913 mio. baseret på gennemsnit af samtlige multipler. Igen kan der argumenteres for, at EBITDA- og EBIT-multipler bør have mere vægt. Baseret på gennemsnit af disse alene er intervallet DKK 425-820 mio.

Supplerende kommentarer i forlængelse af spørgsmål N

Ovenstående gav vores estimerede værdiansættelse baseret på de relevante transaktionsmultipler. I forhold til spørgsmålets ønsker om at estimere værdien på baggrund af ”1) samtlige ovennævnte 6 handler, og 2) udelukkende de handler, hvor hele virksomheden/alle aktierne blev erhvervet” har vi følgende kommentarer.

Som vi har redegjort for tidligere under svaret på spørgsmål E finder vi, at mul tipler skal anvendes med forsigtighed, og at en værdiansættelse baseret på mul tipler bør ikke foretages på basis af simple mekaniske beregninger. Specielt fin der vi ikke, at de anvendte multipler kan fastlægges som simple gennemsnit – især ikke, hvis der er tale om et ganske begrænset antal handler, som det er til fældet her. I stedet bør intervallet fastlægges som et kvalificeret skøn på basis af en vurdering af alle de betragtede handler sammenlignet med FAS.

Konkret betyder dette, at vi her finder det for hypotetisk, hvis vi i den konkrete værdiansættelse skal foretage et skøn af multipler alene baseret på 1) samtlige ovennævnte 6 handler, og 2) udelukkende de handler, hvor hele virksomhe den/alle aktierne blev erhvervet. Eller sagt på en anden måde er det vores umiddelbare vurdering, at vores skøn vil være omtrentligt det samme i de to tilfælde, eftersom vi i det foretagne skøn allerede efter bedste evne har forsøgt at tage hensyn til forskellene mellem de to typer handler.

…

P. Syns- og skønsmændene anmodes om at anslå markedsværdien pr. 16.

december 2003 af rettighederne til Klyx, samt at redegøre for, hvordan markedsværdien er opgjort.

Vedr. Klyx er det allerede før 2003 blevet besluttet at flytte produktionen af Klyx til Prag, men produktionen skal fortsætte i Vanløse i perioden frem til 2006. Selv om de immaterielle rettigheder til Klyx indgår i handlen, er det med den allerede iværksatte flytning af produktionen et godt spørgsmål, hvor stor en værdi Klyx bør indgå med i beregningen af den samlede markedsværdi af de immaterielle rettigheder.

En konkret vurdering af dette ville fordre adgang til aftalegrundlag mv. i forbindelse med flytningen. Uden denne information er det ikke muligt at vurdere en købers muligheder for fremadrettet at tjene på ret tighederne til Klyx.

Som det fremgår af eksempelvis Bilag 2, s. 91 er der for Klyx en skønnet omsæt ning for 2004-2006 svarende til i alt DKK 43 mio. Baseret herpå er den af os skønnede værdi i omegnen af DKK 10 mio. Værdien er fremkommet ved at be regne nutidsværdien af de cash flows der knytter sig til denne omsætning og tilbagediskontere med samme diskonteringsrente som anvendt generelt i DCF beregningerne.

Vi finder dermed i alle tilfælde, at Klyx i sammenhæng med Pentasa har en så lav værdi, at en større selvstændig analyse heraf ikke er relevant. Man kan så diskutere om Klyx absolut skal sælges til samme køber som køber Pentasa. Selv om dette ikke er givet, så vil dette dog ikke ændre på vores konklusion, efter som Klyx er for lille til en selvstændig transaktion og dermed stadig er stort set ubetydelig i værdiansættelsessammenhæng.

…

”

Af skønsmændenes supplerende besvarelse af 5. november 2018 fremgår bl.a., idet bemærkes, at fodnoter er udeladt af citatet:

” R. Skønsmændene anmodes om overordnet at redegøre for forskellen mel -

lem 'fair market value' tilgangen og 'Option Realistically Available' til - gangen, herunder at uddybe hvorfor sidstnævnte tilgang konkret findes mere relevant og hensigtsmæssig end den førstnævnte tilgang.

Forskellen mellem ’fair market value’ og ’Options Realistically Available’

Fair market value er i vores terminologi defineret som den værdi (pris) der vil kunne opnås i ”en handel mellem to uafhængige parter” , jf. Skønsmand 1 og Skønsmand 2Skønsmand 2 Skønsmand 2 (2017, s. 8). En værdi fastlagt med udgangspunkt i fair market value må således have som præmis, at den nævnte handel vil kunne finde sted, dvs. at der kan identificeres (mere eller mindre eksplicit) en eller flere uafhængige kø bere, der vil være villige til at betale en værdi, som sælger vil acceptere. Det er dette, vi har forudsat i vores fastlæggelse af en ”fair market value” .

Options Realistically Available tager udgangspunkt i, at en uafhængig og ra tionel virksomhed kun vil acceptere en given transaktion med et ejet aktiv, hvis der ikke findes handlemuligheder (Options Realistically Available), der er mere attraktive (giver højere værdi) for virksomheden. Dette er i OECD (2013, para

graph 1.34) formuleret som: ”Independent enterprises, when evaluating the terms of a potential transaction, will compare the transaction to the other options realistically available to them, and they will only enter into the transaction if they see no alternative that is clearly more attractive. ”

Princippet bag Options Realistically Available er, at den betragtede virksomhed antages at være en uafhængig og rationel virksomhed, og herudfra identificeres de forskellige Options Realistically Available, som virksomheden har i forhold til det konkrete aktiv.

Parekh (2015) indeholder en længere diskussion af, hvorledes Options Realisti cally Available skal opfattes, men kort skitseret gælder det om, at identificere de forskellige alternativer til den, i dette tilfælde, foretagne transaktion. Mulig hederne skal være realistiske med udgangspunkt i den situation, der kendeteg ner virksomheden og selve aktivet på transaktionstidspunktet.

De forskellige muligheder værdiansættes, og en arms-length værdiansættelse af den foretagne transaktion vil så være identisk med værdien af den mest attrak tive mulighed.

…

S. Skønsmændene anmodes om at opgøre værdien af de ved aftalen af 16.

december 2003 overdragne aktiver baseret på den af skønsmændene nævnte 'Option Realistically Available' tilgang. Skønsmændene bedes redegøre for de forudsætninger, som de ligger til

grund for værdiansættelsen, herunder særligt de ændrede forudsætnin - ger i forhold til besvarelsen i skønsrapporten baseret på fair value tilgan - gen.

…

Markedsværdien: Med udgangspunkt i de herover omtalte justeringer, jf. Bilag A, så fås den Di scounted Cash Flow (DCF) værdiansættelse, der fremgår af Bilag B.

I forhold til selve Discounted Cash Flow (DCF) værdiansættelsen, så ender vi med en Enterprise Value (EV) værdi på DKK 834 mio.

Tabel 1 viser i forlængelse heraf beregningen af værdien af de immaterielle akti ver, der ender på DKK 615 mio.

…

T. Skønsmændene anmodes om at oplyse, om en overdragelse af immateri -

elle aktiver efter Skønsmændenes erfaring ville finde sted mellem uaf - hængige parter, hvis ikke værdien på transaktionstidspunktet var større for køber end værdien for sælger (ved at beholde de immaterielle akti - ver), samt til i bekræftende fald at redegøre for, i hvilke situationer en så - dan overdragelse ville finde sted.

For at en overdragelse af aktiver (materielle eller immaterielle) vil finde sted mellem uafhængige rationelle parter, vil en transaktionspris undernormale om stændigheder skulle opfylde følgende to betingelser:

i. transaktionspris skal overstige værdien for sælger (ved at beholde ak tivet) for, at det vil være rationelt (værdiskabende) for sælger at sælge aktivet i stedet for at beholde det.

ii. transaktionspris skal være mindre end den samlede værdi som køber kan realisere ved at eje aktivet for, at det vil være rationelt (værdiska bende) for køber at købe aktivet.

Med andre ord vil det være en nødvendig betingelse for, at en overdragelse af et aktiv under normale omstændigheder kan finde sted mellem uafhængige parter, at ”værdien på transaktionstidspunktet var større for køber end værdien for sælger (ved at beholde de immaterielle aktiver)” . Dette er også princippet anvendt herover i beskrivelsen af fair market value (svaret på Spørgsmål R.) og det er anvendt som udgangspunkt i Skønsmand 1 og Skønsmand 2 (2017, s. 7-9).

I forhold til de nævnte værdier for henholdsvis sælger og køber er det dog her vigtigt at præcisere, at disse skal være de samlede værdier og dermed inde holde eventuelle opportunitetsomkostninger, synergier, mv. for henholdsvis sælger og køber under inddragelse af relevante skatteforhold. Med andre ord skal de betragtede pengestrømme tage udgangspunkt i de såkaldteincremental cash flow.4 Da disse aspekter af værdiansættelsen kan være ret forskellige for køber og sælger, kan det altså være vanskelig at tale om værdien af et aktiv som

en eksakt og entydig størrelse, jf. også vores diskussion heraf eksempelvis i sva ret på Spørgsmål R og Z.

Med normale omstændigheder henvises her til, at der ikke er andre forhold, der enten kan presse eller motivere sælger til at sælge. Et forhold, der vil kunne presse sælger til at sælge til en lavere værdi end nævnt under punkt i., kan være, hvis sælger er i likviditetsvanskeligheder og med kort varsel skal skaffe likviditet for at sikre egen overlevelse.

Et andet forhold, der vil kunne motivere sælger til at sælge til en lavere værdi end nævnt under punkt i., kan være et øn ske om at komme i kontakt med eller få etableret et samarbejde med sælger, hvor værdien af kontakten eller samarbejdet så vurderes at være tilstrækkeligt til at kompensere for den lave transaktionspris.

U. Vil der efter skønsmændenes erfaring i en rationel drevet og profitmaksi -

merende koncern ske intern overdragelse af et forretningsområde, så - fremt forretningsområdet efter overdragelsen forventes at give anledning til lavere pengestrømme end de pengestrømme, som der forud for over - dragelsen var budgetteret med.

Selv om spørgsmålet umiddelbart forekommer simpelt og ligetil at svare på, så er der en række grunde til, at dette ikke helt er tilfældet.

For det første er det vigtigt at præcisere, at det for en rationel drevet og profit maksimerende koncern vil være de fremtidige, og dermedforventede, penge strømme der skal tages udgangspunkt i. Dette er vigtigt at have for øje, efter som fastlæggelsen af de fremtidige forventede pengestrømme typisk vil være behæftet med stor usikkerhed, jf. også diskussionen heraf i Skønsmand 1 og Skønsmand 2Skønsmand 2 Skønsmand 2 (2017, s. 5-23).

For det andet vil det relevante for en rationel drevet og profitmaksimerende koncern være pengestrømmeneefter skat, hvorfor vi i det følgende ligger til grund, at det er pengestrømme efter skat der henvises til i spørgsmålet.

Endelig er det vigtigt, at de betragtede pengestrømme erincremental cash flow, jf. også diskussionen heraf i svaret på Spørgsmål T.

Betragtes de ”sædvanlige” (simple) forventede pengestrømme efter skat, vil det være nødvendigt med en antagelse om, at alt andet holdes lige (inkl. synergier, risiko, og andre mulige eksterne faktorer), for at svaret på spørgsmålet er et nej.

I det mere generelle tilfælde, hvor der tages udgangspunkt i de ”sædvanlige” (simple) forventede pengestrømme efter skat, kan flere forskellige forhold be virke, at der i en rationel drevet og profitmaksimerende koncern kan ske intern overdragelse af et forretningsområde, selv om forretningsområdet efter over

dragelsen forventes at give anledning til lavere pengestrømme end de penge strømme, som der forud for overdragelsen var budgetteret med. Et eksempel på sådanne specielle forhold kan være, at risikoen på de forventede pengestrømme reduceres som følge af overdragelsen, således at den risikojusterede værdi er højere efter overdragelsen selv om pengestrømmene er lavere. Tilsvarende kan flere eksterne forhold såsom skabelse af synergier, kritisk masse, rekruttering, regulatoriske forhold, o. lign., betyde, at en overdragelse sker på trods af et – isoleret set – fald i de budgetterede pengestrømme.

V. Skønsmændene anmodes om at foretage en beregning af ”Værdi af virk -

somheden (Enterprise Value)” svarende til den beregning, som fremgår af skønsrapportens bilag I, men hvor ”Vækst i salg” samt væksten i ”Tur - nover, Shire” og ”Turnover, Nisshin” [” Skønnet vækst i. omsætning” , jf. Tabel 6] i stedet indgår med den vækst, som fremgår af Business Plan 2003 (men samtlige andre faktorer er uændrede).

For at besvare dette spørgsmål starter vi med at estimere vækstraterne for sal get i Pentasa, som de implicit fremgår af Business Plan 2003. Resultatet heraf ses i Tabel 4.

Det bemærkes, at disse tal ret præcist svarer til de tal SKAT angiver eksempel vis i Bilag 7, side 14. For antagelser om omsætningsvækst efter 2008 anvender vi de antagelser om vækst for denne periode, som vi har redegjort for under punkt iii. i Skønsmand 1 og Skønsmand 2 (2017, s. 11). Samlet giver det de antagelser om vækst, som fremgår af Tabel 5 (der er en udvidet udgave af Tabel 3 i Skønsmand 1 og Skønsmand 2, 2017).

Figur 1 viser implikationerne af antagelserne for forventningerne til den fremti dige omsætning. Det ses heraf, at det specielt er forventningerne om høj vækst i

de første par år, der har store implikationer for forskellen mellem vores omsæt ningsantagelser og de, som vi er blevet bedt om at lægge til grund i besvarelsen af dette spørgsmål. Det er endvidere disse forventninger om høje stigninger på den korte bane mere end det er antagelser om udviklingen efter 2009, der har betydning for forskellene i værdiansættelsen.

De tilsvarende vækstrater i omsætning (Skønnet vækst i omsætning) er også brugt i Tabel 6, der er en justeret version af Tabel 6 i Skønsmand 1 og Skønsmand 2 (2017).

Med de påkrævede justeringer i væksten fås værdiansættelsen som angivet i Tabel 7, idet det som redegjort for i det ovenstående ikke kan tages som et ud tryk for vores skøn over værdien. For detaljerne til beregningen henvises til Bi lag C.

…

X. Er det en konsistent DCF værdiansættelsestilgang, at fastholde fradrag i

cashflow på 30 % selskabsskat baseret på det danske selskabs skattemæs - sige forhold, når der i forhold til beregningen af skattefordelen anvendes en halveret skattesats på 15 % ?

Det er ikke korrekt, at vi i beregningen af skattefordelen anvender en halveret skattesats på 15%. Som det ses af Tabel 7 i Skønsmand 1 og Skønsmand 2 (2017), gen taget herunder som Tabel 8, anvender vi også en skattesats på 30% i beregnin gerne af skattefordelen, jf. ”Skatteværdien af afskrivningen (30% skat).

Billede udeladt pga. personfølsomme oplysninger At ”Indregnet værdi af skatteaktivet” har en lavere værdi end selve skatteakti vet i det ovenstående eksempel skyldes ikke en inkonsistent anvendelse af skat tesatser, men skyldes alene vores skøn om, at selve værdien af skatteaktivet de les ligeligt mellem køber og sælger, jf. behandlingen heraf i Skønsmand 1 og Skønsmand 2

gensen (2017) og den yderligere diskussion af dette forhold i forbindelse med besvarelsen af Spørgsmål Z. herunder.

Samlet er vores konklusion derfor, at vi har anvendt en konsistent DCF værdi ansættelsestilgang.

…

Z. Skønsmændene anmodes om at oplyse, om der i den værdiansættelses -

mæssige teori er belæg for, at der ved den teoretiske værdiansættelse ef - ter DCF-modellen blot skal medregnes en TAB som ligger mellem 0 kr. og den hypotetiske købers skattefordel (og som ikke ligger mellem kø - bers skattefordel og sælgers skatteforpligtigelse), samt til i givet fald at vedlægge besvarelsen kopi af uddrag af de relevante litteratursteder.

Generelt om teoretisk værdiansættelse og TAB: Vi starter med at bemærke, at den gængse ”værdiansættelsesmæssige teori” , som vi er bekendt med og har set anvendt til forskellige værdiansættelser, gene relt intet angiver i forhold til behandlingen af en TAB.

Dette gælder både i æl dre traditionelle lærebøger i Corporate Finance, jf. eksempelvis Brealey, Myers og Allen (2006) og i nyere udgaver såsom Brealey, Myers og Allen (2017) og Berk og DeMarzo (2017), men også i mere specialiserede artikler og lærebøger med fokus på værdiansættelser, jf. eksempelvis Plenborg (2000) og Koller, Go edhart og Wessels (2005).

Det er her især bemærkelsesværdigt, at heller ikke sidstnævnte indeholder en behandling heraf, eftersom denne bog er kendt for at have fokus på værdiansættelse i praksis og er skrevet af forfattere, der alle er ”current or former consultants of McKinsey & Company’s corporate-finance practice.” , jf. Koller, Goedhart og Wessels (2005, s. v).

FSR (2002) er et af de eneste steder, hvor vi har kunnet finde en kort behandling af skattefordelen. Heraf fremgår det side 116 (fodnoter i teksten fremgår efter afsnittet) i behandlingen af ”en række særlige forhold, der i visse situationer kræver behandling ved værdiansættelsen” , at: ” I visse situationer foretrækkes det, at der som led i en virksomhedstransaktion overdra ges aktiver frem for aktier.

Set fra det sælgende selskabs side medfører det, at en eventuel skattemæssig goodwill skal beskattes, mens det fra det købende selskabs side medfører en mulighed for over 7 år at afskrive skattemæssigt på den erhvervede goodwill. I forhold til en transaktion med aktier medfører den skattemæssige behandling ved en transaktion med aktiver således en omfordeling af værdien.

Under normale omstændigheder er kø bers og sælgers skattemæssige forhold et internt anliggende, som indgår som en helheds vurdering i den konkrete transaktion.51 I de situationer, hvor der er tale om handel mel lem afhængige parter, bør der ved udarbejdelse af en fair værdi af selskabets aktiver frem for aktier ske en vis tilbageførsel af den utilsigtede skattemæssige omfordeling.52

51 Samme problematik gælder delvis i forbindelse med udskudt skat, der vil forfalde

umiddelbart i forbindelse med handel af aktiver, men som ved handel med aktier først forfalder på et senere tidspunkt.

52 I praksis kan der ikke ske fuld tilbageførsel, idet nutidsværdien af skattefradraget for køber typisk er mindre end nutidsværdien af sælgers skattebetaling. Dette som følge af, at køber først får fuldt effekt af skattebesparelsen efter 7 år.”

Vi hæfter os her specielt ved, at udgangspunktet er, at ”Under normale om stændigheder er købers og sælgers skattemæssige forhold et internt anliggende, som indgår som en helhedsvurdering i den konkrete transaktion.” Denne prak sis, som også er vores erfaring, forklarer, hvorfor den gængse og førende littera tur generelt er helt tavs om behandlingen af skattefordelen.

Endvidere nævnes det også, at der kun er tale om ”en vis tilbageførsel af den utilsigtede skatte mæssige omfordeling” , da ”nutidsværdien af skattefradraget for køber typisk er mindre end nutidsværdien af sælgers skattebetaling.” Sidstnævnte betyder også, at vi ikke i FSR (2002) finder, at der er belæg for påstanden i spørgetemaet om, at tilbageførslen vil ”størrelsesmæssigt ligge et sted mellem sælgers skatte forpligtigelse og købers skattefordel” - noget vi også herunder i analysen af stør relsen af den medregnede TAB vil dokumentere vil være urealistisk i en handel mellem to uafhængige parter.

Vi bemærker tilsvarende, at vi heller ikke finder, at TPG (2017, 6.178) konklude rer, at tilbageførslen vil ”størrelsesmæssigt ligge et sted mellem sælgers skatte forpligtigelse og købers skattefordel” .

I stedet fremgår der heraf, at de skatteef fekter, der skal indgå i betragtningerne, er (i) skat på de fremtidige cash flows, (ii) skattefordel opnået af køber og, hvis aktuelt, (iii) de skattemæssige konse kvenser for sælger.

I forhold til punkt (ii) og (iii) har vi svært ved at se, at dette skal læses som udtryk for, at sælger kan forvente at få refunderet hovedparten af skatteulempen ved at køber bruger mere end 100% af den opnåede skattefor del på denne refusion, jf. igen også analysen af størrelsen af den medregnede TAB. Vores samlede konklusion er, at vi har betragtet alle disse tre forhold i vo res værdiansættelse.

Udgangspunktet er altså normalt, at købers og sælgers skattemæssige forhold er et internt anliggende, og det er præcist dette, vi har brugt som udgangspunkt i den konkrete behandling af skattefordelen. For fuldstændighedens skyld gen tager vi her vores indledende bemærkninger og betragtninger om skatteforde len fra Skønsmand 1 og Skønsmand 2 (2017, s. 22):

” Vi finder ikke, at skattefordelen er behandlet helt klart i det fremlagte materiale. Baseret på vores forståelse af skattefordelen må følgende være gældende herom. For det første kræver det en egentlig handel for, at skattefordelen kan udløses. For det andet vil den ek sakte værdi af skattefordelen afhænge af købers skatteforhold mv.

Dette betyder, at vi finder det relevant at inddrage den potentielle skattefordel knyttet til handlen i værdiansættelsen. Vi har dog svært ved at se, at man i den givne situation uden videre kan argumentere for, at hele denne (teoretiske) værdi skal tilfalde sælger. Dette vil kun ske i det tilfælde, at der er udbredt konkurrence blandt købere om at købe aktivet, og hvor denne konkurrence vil øge markedsværdien til at afspejle hele skattefor delen.

Da sidstnævnte ikke er tilfældet i den konkrete situation, finder vi det ikke rimeligt, at en markedsværdi vil afspejle den fulde værdi af skattefordelen. I stedet skønner vi, at en ligelig fordeling af denne værdi mellem køber og sælger vil være realistisk. Det forhold, at skattefordelen potentielt kan have en endnu mindre værdi for nogle købere synes kun at understøtte dette argument.”

I arbejdet med besvarelsen af dette spørgsmål har vi også læst Skat (2018) om ”Transfer Pricing; kontrollerede transaktioner; værdiansættelse” . I forlængelse heraf finder vi, at punkt 4.1.5.2-4.1.5.3 understøtter vores tilgang til behandlin gen af skattefordelen. Dette skyldes især, at vi ser flere fællestræk i forhold til fordeling af opnåede synergier og de skattemæssige konsekvenser.

Tilsvarende finder vi, at 4.1.5.3 understøtter, at køber og sælgers skatteforhold som ud gangspunkt er et internt anliggende, og at der ikke findes en klar regel for, hvorledes det bør indgå i en værdiansættelse. Fandtes en sådan måtte man for vente, at denne var klart beskrevet i dette punkt.

Vi har søgt efter yderligere litteratur om behandlingen af skattefordelen i for bindelse med en værdiansættelse, men har ikke været i stand til at finde yderli gere relevant litteratur, der kan bidrage med en teoretisk behandling af skatte fordelen. Det følgende diskuterer derfor vores analyse af størrelsen af den med regnede skattefordel (TAB).

Størrelsen af den medregnede TAB:

Som det fremgår af det ovenstående, har vi ikke været i stand til at finde teore tisk litteratur, der giver et præcist svar på, hvilken størrelse af TAB der bør in dregnes i en fair market værdiansættelse. Det er derfor ikke muligt for os at komme med konkrete henvisninger, der belyser spørgsmålet om ”der ved den teoretiske værdiansættelse efter DCF-modellen blot skal medregnes en TAB som ligger mellem 0 kr. og den hypotetiske købers skattefordel (og som ikke ligger mellem købers skattefordel og sælgers skatteforpligtigelse).”

Som vi allerede har redegjort for i Skønsmand 1 og Skønsmand 2 (2017), finder vi, at det kun kunne give mening at indregne en værdi mellem 0 kr. og den hypoteti ske købers skattefordel. Som nævnt vil den endelige placering afhænge af de to parters forhandlingsposition, og som vi har redegjort for, skønnede vi, at en li gelig fordeling er det mest realistiske.

Vi finder specielt, at der findes teoretiske argumenter for, hvorfor det i en han del mellem to uafhængige parter ikke vil give mening at medregne en TAB, der er højere end den hypotetiske købers skattefordel. Hvis man medregner en TAB, der er højere end den hypotetiske købers skattefordel, vil man under simple antagelser have, at værdien (købesummen) overstiger den samlede værdi set fra købers side, og en rationel køber vil dermed ikke være interesseret i at gennemføre handlen. Eksempel 1 uddyber og diskuterer dette med et sim pelt eksempel.

Med andre ord finder vi, at en medregnet TAB skal ligge mellem 0 og den hy potetiske købers skattefordel, hvilket også er konsistent med den tilgang, som begge parter oprindeligt havde til værdiansættelsen, som det fremgår af det fremsendte sagsmateriale, jf. eksempelvis Bilag 5.b.20 og Bilag 2.2.

Samlet set finder vi derfor heller ingen grund til at revurdere vores oprindelige skøn over, hvorledes en given skattefordel bør indregnes i værdiansættelsen i forbindelse med en fair market value tilgang, dvs. en ”ligelig fordeling” af skat tefordelen.

Eksempel 1: Simpelt eksempel vedr. behandling af TAB i værdiansættelse.

Vi antager følgende simple karakteristika for et immaterielt aktiv: EBIT på tidspunkt 1:100 Fremtidig vækst:5% WACC:10% Skattesats:30% Vi antager endvidere, at køber og sælger er ens forstået sådan, at de vurderer projektet ens og at de har samme WACC og skattesats.

Ovenstående simple antagelser betyder, at både køber og sælger vil bestemme DCF værdien til at være 100(1–30%)/(10%–5%)=1.400. Dette vil være den værdi ansættelse, som den gængse DCF lægger op til, hvor de to parters skatteforhold ikke inddrages i værdiansættelsen.

Som det fremgår af Skønsmand 1 og Skønsmand 2 (2017) og ovenstående kan der ar gumenteres for, at der i fastlæggelsen af den værdi (pris), der vil kunne opnås i ” en handel mellem to uafhængige parter” , bør indregnes en del af den skatte fordel, som køber vil opnå som direkte følge af handlen.

Antager vi i ovenstående simple eksempel, at hele skattefordelen skal gå til sæl ger (som SKAT i første omgang har argumenteret for), så ses det af Tabel 9, Til fælde A, at transaktionsprisen ville ende på 1.769,12 og skattefordelen vil ud gøre 369,12. For fuldstændighedens skyld sammenlignes med tilfælde B, hvor

skattefordelen fordeles ligeligt mellem køber og sælger, som vi har skønnet det vil være tilfældet, jf. punkt xii. i Skønsmand 1 og Skønsmand 2 (2017, s. 22) og det ovenstående.

Med de givne antagelser ses, at i tilfælde A betaler køber 1.769 for et aktiv der samlet har en værdi for køber på 1.769 (svarende til 1.400 vedr. selve aktivet og en skattefordel på 369). Dette betyder, at selve transaktionen ingen værdi ska ber for køber (har samlet en nettonutidsværdi på 0).

Vi opfatter derfor dette som et grænsetilfælde, der jf. punkt xii. i Skønsmand 1 og Skønsmand 2 (2017, s. 22) kun kan forekomme, hvis der er mange købere i konkurrence om at købe akti vet. Man kan altid diskutere, om en sådan transaktion vil finde sted, når den som sådan ikke skaber værdi.

Vi finder det dog sikkert, at transaktionen ikke vil finde sted, hvis køber skal betale mere end 100% af skattefordelen til sælger, eftersom transaktionen da vil være direkte værdidestruerende.

Sidstnævnte vil også være et brud med værdiansættelsesprincipperne som angivet i TPG (2017, 6.157), hvoraf det fremgår, at ”The arm’s length price will fall somewhere within the range of present value evaluated from the perspective of the trans feror and the transferee.”

Diskussion af antagelserne i Eksempel 1: Det er klart, at der i praksis langt fra behøver at være enighed om de grundlæg gende antagelser vedr. projektet og køber og sælger behøver ikke at have ens skatteforhold.

I tilfælde, hvor køber og sælger ser forskelligt på aktivet vil det naturligvis have konsekvenser for, hvorledes de to parter vurderer de fremtidige cash flows og dermed også for de to parters værdiansættelse af aktivet, jf. blandt andet også diskussionen i svaret på Spørgsmål U.

En sådan divergens i vurderingen af ak tivet bør dog kun indregnes i værdiansættelsen i forbindelse ved vurderingen af aktivets fremtidige forventede cash flows (som vi har gjort det i alle de fore tagne værdiansættelser). Divergensen hverken bør eller kan bruges som et ar gument for, at køber skal betale hele (eller endda mere) af den opnåede skatte fordel til sælger.

Bilag A: Gennemgang af forudsætninger til besvarelse af Spørgsmål S

…

ix. Royalties fra Shire og Nisshin

Vi har som udgangspunktet heller ingen ændringer til antagelserne vedr. royal ties fra Shire og Nisshin, da vi også her tidligere har anlagt en armslængde til gang til værdiansættelsen. I forhold til Shire vil vi dog lige supplere med føl gende bemærkninger.

Shire

Det er muligt, at en investor vil have adgang til ”inside” information om de ver serende diskussioner omkring satsen for Shire royalties og finde informationen troværdi i forhold til at fastlægge markedsværdien af disse royalties mere præ cist. Ud fra et armslængde princip har vi igen valgt at anvende den lave sats i vores værdiansættelse.

…

3. Skønsmændene anmodes om at oplyse, om nogen af skønsmændenes

svar på SKAT's spørgsmål R-Z i SKAT's Supplerende Spørgetema II af 17. november 2017 giver skønsmændene anledning til at ændre deres skønsmæssige vurdering af markedsværdien på DKK 574 mio.

Vores vurdering af værdien af de immaterielle aktiver på DKK 574 mio. (jf. Skønsmand 1Skønsmand 1 Skønsmand 1 og Skønsmand 2, 2017) er uændret når værdien fastsættes baseret på ”Fair Market Value” mellem to uafhængige købere.

Som det fremgår af vores redegørelse for ’Options Realistically Available’ og den relaterede værdiansættelse giver denne anden tilgang os anledning til en skønsmæssig vurdering af markedsværdien på DKK 615 mio., jf. især svaret på SKATs Spørgsmål S, Tabel 1.

Ændringen i denne anden vurdering af værdiansættelsen skyldes primært det forhold, at ”en handel mellem to uafhængige parter” i vores skøn giver anled ning til en væsentlig reduktion i markedsværdien givet de betydelige FAS risici og de udfordringer en uafhængig køber vil have i forhold til vurderingen heraf (effekten af asymmetrisk information), jf. også diskussionen af forskellen mel lem fair market value og ’Options Realistically Available’ i svaret på SKATs Spørgsmål R.

Med udgangspunkt i ’Options Realistically Available’ vil effekten af den bety delige grad af asymmetrisk information i forbindelse med ”en handel mellem to uafhængige parter” blive reduceret, jf. svaret på SKATs Spørgsmål S og tilhø rende Bilag A. Tilsvarende vil en uafhængig køber opfatte hele investeringen som betydeligt mere risikabelt end en fortsat drift i FAS regi. Dette vedrører blandt andet de risici, der er forbundet med at skulle starte produktionen op med ny ledelse, medarbejdere, etc., jf. også diskussionen af disse risici i Skønsmand 1Skønsmand 1 Skønsmand 1 og Skønsmand 2 (2017, s. 12).

Vi finder det ikke korrekt at justere markedsværdien for en skattefordel, når værdiansættelsen tager udgangspunkt i ’Options Realistically Available’. Dette skyldes, at der netop med denne tilgang ikke antages, at der finder en egentlig transaktion sted, men FAS i stedet antages at bevare ejerskabet af Pentasa, jf. igen svaret på SKATs Spørgsmål S.

I forlængelse af ovennævnte værdiansættelse skal det også nævnes, at vi har an vendt en simpel alternativ EVA-værdiansættelse (Economic Value Added) med udgangspunkt i selskabets egen bestyrelses beslutning om at investere DKK 350 mio. kr. i en ny fabrik. Denne værdiansættelse finder vi understøtter, at mar kedsværdien er DKK 615 mio., jf. svaret på SKATs Spørgsmål S, afsnit Simpel værdiansættelse med udgangspunkt i bestyrelsens beslutning. ”

Af skønsmændenes supplerende besvarelse af 8. juli 2019 fremgår bl.a., idet be mærkes, at fodnoter er udeladt af citatet:

” For fuldstændighedens skyld vil vi indledningsvist opsummere de tidligere fo retagne værdiansættelser og de væsentligste præmisser for disse.

Fair market value:

Fair market value var udgangspunktet for værdiansættelsen i Skønsmand 1 og Skønsmand 2Skønsmand 2 Skønsmand 2 (2017), hvor værdien på basis heraf blev fastlagt til DKK 574 mio.

Udgangspunktet for fair market value blev præciseret i Skønsmand 1 og Skønsmand 2 (2018, s. 4):

” Fair market value er i vores terminologi defineret som den værdi (pris) der vil kunne opnås i ’en handel mellem to uafhængige parter’, jf. Skønsmand 1 og Skønsmand 2 (2017, s. 8). En værdi fastlagt med udgangspunkt i fair market value må således have som præ mis, at den nævnte handel vil kunne finde sted, dvs. at der kan identificeres (mere eller mindre eksplicit) en eller flere uafhængige købere, der vil være villige til at betale en værdi, som sælger vil acceptere. Det er dette, vi har forudsat i vores fastlæggelse af en ’fair market value’.”

Da de skattemæssige aspekter af transaktionen spiller en central rolle for vores svar i det efterfølgende vil vi her også lige præcisere, hvorledes vi har taget hensyn hertil i fastlæggelsen af fair market value. Skønsmand 1 og Skønsmand 2 (2018, s. 18-22) indeholder en grundig diskussion heraf, hvor der specielt med henvisning til FSR (2002) konkluderes:

” Vi hæfter os her specielt ved, at udgangspunktet er, at ’Under normale omstændighe der er købers og sælgers skattemæssige forhold et internt anliggende, som indgår som en helhedsvurdering i den konkrete transaktion.’ Denne praksis, som også er vores erfa ring, forklarer, hvorfor den gængse og førende litteratur generelt er helt tavs om be handlingen af skattefordelen.

Endvidere nævnes det også, at der kun er tale om ’en vis tilbageførsel af den utilsigtede skattemæssige omfordeling’, da ’nutidsværdien af skatte fradraget for køber typisk er mindre end nutidsværdien af sælgers skattebetaling.’ Sidst nævnte betyder også, at vi ikke i FSR (2002) finder, at der er belæg for påstanden i spør getemaet om, at tilbageførslen vil ’størrelsesmæssigt ligge et sted mellem sælgers skatte forpligtigelse og købers skattefordel’- noget vi også herunder i analysen af størrelsen af den medregnede TAB vil dokumentere vil være urealistisk i en handel mellem to uaf hængige parter.”

I skønstemaet angiver Kammeradvokaten, at ” Ifølge TPG(2017, 6.178) skal der ud over ‘(i) taxes projected to be imposed on future cash flows’ og ‘(ii) tax amortisation benefits projected to be available to the transferee’ også tages hesyn til ‘(iii) taxes pro-jected to be imposed on the transferor as result of the transfer’.”

Dette har vi også kommenteret på i Skønsmand 1 og Skønsmand 2 (2018, s. 19), hvor vi blandt andet skriver:’

” I forhold til punkt (ii) og (iii) har vi svært ved at se, at dette skal læses som udtryk for, at sælger kan forvente at få refunderet hovedparten af skatteulempen ved at køber bruger mere end 100% af den opnåede skattefordel på denne refusion, jf. igen også analysen af størrelsen af den medregnede TAB. Vores samlede konklusion er, at vi har betragtet alle disse tre forhold i vores værdiansættelse.”

Med andre ord finder vi, at vi i fastlæggelsen af fair market value værdien på DKK 574 mio. har ladet de skattemæssige forhold indgå ”som en helhedsvurde ring i den konkrete transaktion” .

Options Realistically Available:

Options Realistically Available var udgangspunktet for værdiansættelsen i Skønsmand 1Skønsmand 1 Skønsmand 1 og Skønsmand 2 (2018), hvor værdien på basis heraf blev fastlagt til DKK 615 mio.

Udgangspunktet for Options Realistically Available blev ligeledes præciseret i Skønsmand 1 og Skønsmand 2 (2018, s. 4):

” Options Realistically Available tager udgangspunkt i, at en uafhængig og rationel virksomhed kun vil acceptere en given transaktion med et ejet aktiv, hvis der ikke findes handlemuligheder (Options Realistically Available), der er mere attraktive (giver højere værdi) for virksomheden. Dette er i OECD (2013, paragraph 1.34) formuleret som: ‘In dependent enterprises, when evaluating the terms of a potential transaction, will com pare the transaction to the other options realistically available to them, and they will only enter into the transaction if they see no alternative that is clearly more attractive.’

Æ. Såfremt aktiverne i stedet sælges til tredjemand, anmodes skønsmæn -

dene om at oplyse, hvor stor afståelsessummen mindst skal være for, at FAS efter skat er lige så godt stillet (indifferent), som hvis FAS selv be - holder aktiverne.

Inden selve besvarelsen af dette spørgsmål vil vi lige kort præcisere og disku tere præmisserne for vores besvarelse. Som det fremgår af det Supplerende spørgetema III, er det ønskede udgangspunkt for besvarelsen af dette spørgs mål den bestemte ’Options Realistically Available’ værdi, der er baseret på an tagelsen om, at FAS selv beholder aktiverne, jf. også de indledende bemærknin ger. Denne værdi fandt vi som nævnt herover til at udgøre DKK 615 mio.

Som det endvidere angives i det Supplerende spørgetema III lægges til grund, at et salg til tredjemand vil udløse en skat af hele afståelsessummen med 30%.

Selve spørgsmålet beder os om at ”oplyse, hvor stor afståelsessummen mindst skal være for, at FAS efter skat er lige så godt stillet (indifferent), som hvis FAS selv beholder aktiverne.” Det er her ikke klart, hvorledes ”lige så godt stillet (in different)” helt nøjagtigt skal forstås. En afståelsessum (efter skat) modtaget i

forbindelse med et salg vil blive modtaget som et kontant beløb, mens værdien på DKK 615 mio. er nutidsværdien af de fremtidige betalingsstrømme under FAS fortsatte drift. I teorien vil de to værdier være sammenlignelige, under for

udsætning af, at nutidsværdien er beregnet baseret på en korrekt risikojustering og der ikke er andre ”imperfektioner” . I praksis kan for eksempel et selskab med likviditetsudfordringer tillægge et kontant beløb en højere værdi, jf. også diskussionen i Skønsmand 1 og Skønsmand 2 (2018, s. 12). Eftersom vi ikke er bekendt med hvorledes FAS i den givne situation vil vurdere et kontant beløb i forhold til nutidsværdien af fremtidige betalingsstrømme, er det ikke umiddelbart mu ligt at vurdere ”lige så godt stillet (indifferent)”

Man kunne så blot forudsætte for at besvare spørgsmålet, at de to forskellige værdier for FAS er direkte sammenlignelige, og at der således her bare skal be stemmes den afståelsessum, der efter skat mindst har en værdi svarende til DKK 615 mio. hvilket jo blot betyder at afståelsessummen mindst skal være DKK 615 mio./(1–30%)=DKK 878,6 mio.

Vi har et par bemærkninger til denne værdi. Værdien er naturligvis højere end værdien baseret på Options Realistically Available, da der blot beregnes den værdi der efter skat svarer til den værdi som FAS kan opnå ved selv at beholde aktiverne, hvilket per definition er værdien fra Options Realistically Available.

Mere bemærkelsesværdigt er det, at værdien også er noget højere end fair mar ket value værdien på DKK 574 mio.. Dette viser endnu en gang, at det i den givne situation med de forudsætninger virker usandsynligt med en transaktion mellem to uafhængige parter, jf. følgende bemærkninger fra Skønsmand 1 og Skønsmand 2Skønsmand 2 Skønsmand 2 (2017):

” Dette finder vi dog umiddelbart som en stor udfordring, eftersom vi er i tvivl om, hvorvidt en uafhængig part på det givne grundlag og tidspunkt vil være villig til at be tale en værdi, der vil være så attraktiv, at FAS/Ferring vil sælge. Dette eksemplificeres meget tydeligt ved, at vi ud fra en samlet vurdering godt kan opfatte EYs værdiansæt telse på DKK 346 mio. som et bud på en værdiansættelse set fra et købersynspunkt, mens SKATs værdiansættelse på DKK 1324 mio. kan opfattes som et bud på den værdi, som FAS/Ferring i udgangspunktet vil kræve for at ville sælge.” (side 7, afsnit 2).

” det ikke virker ret sandsynligt, at en uafhængig køber på det givne grundlag og tids punkt vil være villig til at betale en sum, der vil være så attraktiv, at FAS/Ferring vil sælge.” (side 27, afsnit 1).

I forlængelse heraf er det også vigtigt at understrege, at den her bestemte ” mindste afståelsessum” på DKK 878,6 mio. ikke er udtryk for en egentlig vær diansættelse men jf. herover alene evt. kan bruges som udgangspunkt for in

terne overvejelser i FAS om, hvorvidt et salg til tredjemand er fordelagtigt i for hold til, hvis FAS selv beholder aktiverne.

…

Ø. Skønsmændene anmodes om at opgøre nutidsværdien for sælgeren i ek -

sempel 1 efter skat af en transaktionspris (jf. c)) på henholdsvis 1.769,12 (tilfælde A) og 1.563,06 (tilfælde B).

Indledningsvist vil vi nævne, at vi ikke er helt sikre på, hvad der tænkes på, når spørgsmålet beder os ”opgøre nutidsværdien” (vores understregning). En nu

tidsværdi er kun relevant i tilfælde, hvor der er tale om fremtidige betalings strømme som skal tilbagediskonteres til en nutidsværdi. Da vi ikke tror, at der henvises til forskelle imellem transaktionspunktet og det tidspunkt, hvor den tilhørende skat skal betales, vælger vi at opfatte det, som om der spørges til ”værdien for sælger” .

Med udgangspunkt i den antagelse har vi i Tabel 1 justeret og udvidet Tabel 9 fra Skønsmand 1 og Skønsmand 2 (2018) med en linje, der viser efter skat værdien for sælgeren i de to givne tilfælde. I begge tilfælde er de beregnet som den angivne transaktionspris·(1–30%).

For god ordens skyld ønsker vi kort at kommentere lidt på disse tal. Disse kom mentarer gives samlet i forlængelse af spørgsmål Ø.-AA.

Å. Skønsmændene anmodes om at oplyse, hvad transaktionsprisen ved et

salg af aktivet mindst skal udgøre for - med skønsmændenes ord - ikke at ”være direkte værdidestruerende” for sælgeren i eksempel 1.

Jf. den indledende diskussion til spørgsmål Æ. er det langt fra et trivielt spørgs mål, hvorvidt man direkte kan sammenligne en kontant betaling fra en transak tion med en tilsvarende nutidsværdi knyttet til sælgers fortsatte ejerskab af akti vet.

Hvis man så antager, at disse alligevel skulle være sammenlignelige, vil vi kon sistent med vores anvendelse i Skønsmand 1 og Skønsmand 2 (2018) fortolke ”ikke at ’være direkte værdidestruerende’” som det tilfælde, hvor transaktionsprisen er så høj, at efter skat værdien heraf mindst svarer til nutidsværdien ved sælgers forsatte ejerskab af aktivet.

Dette må betyde, at transaktionsprisen mindst skal udgøre 1400/(1–30%)=2000.

Vi kommenterer også på dette tal i forlængelse af spørgsmål Ø.-AA.

AA. Skønsmændene anmodes om at oplyse, til hvilken pris sælgeren i eksem -

pel 1, som forudsættes at tage rationelle økonomiske beslutninger i for - hold til sælgerens aktiver, ville forlange som forudsætning for at ” transaktionen … vil finde sted” .

Det må så antages her igen, at en kontant betaling fra en transaktion er direkte sammenlignelig med en tilsvarende nutidsværdi knyttet til sælgers fortsatte ejerskab af aktivet.

Ifølge Eksempel 1 er nutidsværdien af aktivet under ejers fortsatte drift antaget til at være 1.400. Hvis man endvidere her forudsætter, at efter skat værdien skal være den samme for, at ”transaktionen… vil finde sted” , da vil sælger forlange 1.400/(1–30%)=2.000.

Vi kommenterer også på dette tal i det følgende.

Kommentarer til resultaterne i spørgsmål Ø.-AA.:

For god ordens skyld vil vi lige kommentere lidt på resultaterne i spørgsmål Ø.-AA.

Først og fremmest skal det understreges, at de angivne værdier generelt ikke kan tages som udtryk for en egentlig værdiansættelse – hverken i forhold til en transaktion mellem to uafhængige parter eller i forhold til værdien ved sælgers fortsatte drift.

Som det fremgår af Skønsmand 1 og Skønsmand 2 (2018) betragtede vi alene Eksem pel 1 for at prøve at belyse fordelingen af TAB i en transaktion ud fra en mere teoretisk tilgang. Dette fremgår specielt af Skønsmand 1 og Skønsmand 2 (2018, s. 20):

” Vi finder specielt, at der findes teoretiske argumenter for, hvorfor det i en handel mel lem to uafhængige parter ikke vil give mening at medregne en TAB, der er højere end den hypotetiske købers skattefordel. Hvis man medregner en TAB, der er højere end den

hypotetiske købers skattefordel, vil man under simple antagelser have, at værdien (købe summen) overstiger den samlede værdi set fra købers side, og en rationel køber vil der med ikke være interesseret i at gennemføre handlen. Eksempel 1 uddyber og diskuterer dette med et simpelt eksempel.”

I forlængelse heraf – og som ovenstående resultater viser med al tydelighed – så skal der normalt et forskelligt syn på aktivet eller synergier hos køber til for, at der i sidste ende kan blive enighed om en transaktionspris, som både køber og sælger kan acceptere. Vi kommenterede på disse forskelle i forlængelse af Ek sempel 1 i Skønsmand 1 og Skønsmand 2 (2018, s. 22):

” Diskussion af antagelserne i Eksempel 1: Det er klart, at der i praksis langt fra behøver at være enighed om de grundlæggende an tagelser vedr. projektet og køber og sælger behøver ikke at have ens skatteforhold.

I tilfælde, hvor køber og sælger ser forskelligt på aktivet vil det naturligvis have konse kvenser for, hvorledes de to parter vurderer de fremtidige cash flows og dermed også for de to parters værdiansættelse af aktivet, jf. blandt andet også diskussionen i svaret på Spørgsmål U.

En sådan divergens i vurderingen af aktivet bør dog kun indregnes i vær diansættelsen i forbindelse ved vurderingen af aktivets fremtidige forventede cash flows (som vi har gjort det i alle de foretagne værdiansættelser). Divergensen hverken bør el ler kan bruges som et argument for, at køber skal betale hele (eller endda mere) af den opnåede skattefordel til sælger.”

Selve eksemplet havde således alene det formål at angive, hvad vi finder et for nuftigt skøn over fordelingen af TAB mere end det kan tages som en tilgang til selve værdiansættelsen i forbindelse med en transaktion.

Generelt viser resultaterne her også, at den skattemæssige behandling vil isole ret set mindske mulighederne for en transaktion.

Dette skyldes, med de givne forudsætninger, at sælger vil blive beskattet øjeblikkeligt af 30% af transaktions prisen, mens købers skattefordel (TAB) udgøres af 30% af transaktionsprisen, der omvendt fordeles ud over de efterfølgende 7 år, hvormed nutidsværdien heraf vil være mindre end den øjeblikkelige beskatning hos sælger.

Skattemæs sigt vil der således være et nettotab i forbindelse med en transaktion og i tilfæl det med ens vurderinger af aktivets fremtid, findes der således ikke en transak tionspris som køber vil være villig til at betale og som fuldt ud vil dække den skattemæssige effekt hos sælger.

De her bestemte resultater for Eksempel 1 kan også bruges til at illustrere disse pointer. I forlængelse af Eksempel 1 kan værdien på 1400 opfattes som værdien bestemt ved Options Realistically Available eftersom det svarer til værdien un der ejers fortsatte brug. Hvis et salg udløser en skat på 30% af transaktionspri

sen vil sælger mindst forlange en transaktionspris på 2000, jf. også svaret på spørgsmål Å og AA.

Givet en transaktionspris på 2000 følger det af Tabel 2, at Samlet værdi af skat teaktivet udgør 417, hvormed køber skal værdiansætte aktivet (inkl. synergier men ekskl. den nævnte skattefordel) til en samlet nutidsværdi på mindst: 2000– 417=1583, der altså direkte kan sammenlignes med sælgers interne værdiansæt telse på 1400.

Med andre ord så er det altså nødvendigt med væsentlige forskelle i vurderin gen af et aktivs fremtidige værdi (inkl. eventuelle synergier eller specifikke mo tiver for henholdsvis at sælge eller købe aktivet) for, at der findes en transak tionspris, som vil kunne accepteres af både køber og sælger.

…

4. Skønsmændene anmodes om at oplyse, om nogen af skønsmændenes

svar på Skattestyrelsens spørgsmål Æ - AA i Skattestyrelsens Supple - rende spørgetema III af 27. februar 2019 giver skønsmændene anledning til at ændre deres skønsmæssige vurdering af markedsværdien -"Fair Market Value" mellem to uafhængige parter - på DKK 574 mio., jf. skøns - mændenes svar på spørgsmål 1 og 3.

Vore svar på Skattestyrelsens spørgsmål Æ - AA i Skattestyrelsens Supplerende spørgetema III af 27. februar 2019 giver ikke skønsmændene anledning til at ændre vores skønsmæssige vurdering af markedsværdien -"Fair Market Value"mellem to uafhængige parter - på DKK 574 mio. (jf. Skønsmand 1 og Skønsmand 2, 2017) ”

Landsskatteretten traf den 14. november 2022 afgørelser vedrørende FAS og Ferring Holding Danmark A/S. Af afgørelsen vedrørende FAS fremgår bl.a.:

”

Klagerens opfatKlagepunkt SKATs afgørelse Landsskatterettens afgøtelse relse Indkomståret 2003Forhøjelseaf værSKATs forhøjelse neddien af overdragneimmaterielle aktiver 1.028.000.000 kr. 574.000sættes til et lavere beløb.Den talmæssige opgørelse overlades til Skattestyrelsen, jf. Forretningsorden for Lands.000 kr. skatteretten § 12, stk. 5.

Indkomståret 2004Tilbageførtmedregnede avance vedoverdragelsen afimmaterielle aktiver -162.318.000 kr. -162.318.000 kr. -162.318.000 kr. Møde mv. Der har vær et afholdt møde mellem klagerens repr æsentant og Skatteankesty relsens sags behandler, ligesom klagerens repræsen tant har udtalt sig ved et møde med L andsskatteretten. Der har endvidere været afholdt syn og skøn.

Faktiske op lysninger Ferring-Gro up blev stiftet i 1950 og ændrede navn til Ferring i 1954. Virksomhe den blev op rindeligt grundlagt i Malmø og ekspan derede senere til Danmark og Tyskland i 1956. Siden har virksomheden udvik let sig til en verdensoms pændende k oncern med hovedsæde i Schweiz.

Ferring Hol ding SA, Schweiz ejer Ferring International Center SA (herefter FI CSA) 100%, samt er 100% ejer af Ferring B.V., som er gruppens mellemliggende holdingselskab, der ejer aktiekapitalen i Ferring Pharmaceuticals A/S, Danmark og Ferring Holding Danmark A/S, der ejer Ferring Lægemidler A/S samt Far maceutisk Laboratorium Ferring A/S (herefter FAS).

Koncernens hovedaktiviteter består i udvikling, produktion og salg af farma ceutiske produkter. Koncernens produkter er receptpligtig medicin. Således er det overvejende hospitaler, specialister og forsikringsselskaber, som er koncer nens kunder.

Ferring-koncernen er en forskningsbaseret farmaceutisk virksomhed, der ud vikler og markedsfører medicinske produkter inden for bl.a. infertilitet, urologi (urinvejssygdomme) og gastroenterologi (sygdomme i mave- og tarmsystemet).

Ferring er på verdensplan førende indenfor forskning og udvikling af Peptides, som er en biologisk aktiv, men uskadelig substans, der produceres af menne skekroppen selv.

Ferring opererer med et globalt netværk af forskningsfaciliteter, produktions-samt salgsselskaber og er en nichedeltager i den globale farmaceutiske industri.

Koncernens produktion inden for gastroenterologi blev primært forestået af FAS, som startede med at producere det laxative produkt, Klyx. FAS voksede kraftigt og i 1986 introduceredes produktet Pentasa, der blev udviklet som et re sultat af FAS’ egen forskning.

Pentasa er et af de bedst kendte produkter fra Ferring og har siden dets lance ring i den sidste del af 80´erne være et af de mest effektive præparater til be handling af kroniske betændelsestilstande i tarmen mv.

FAS’ salg af Pentasa udgjorde i 2003 ca. 98% af selskabets omsætning, mens Klyx kun sælges i et meget beskedent omfang (under 1% i 2003).

Frem til 2003 har FAS været ansvarlig for hovedparten af funktionerne i forbin delse med Pentasa, herunder været den eneste indenfor Ferring, der har frem stillet produktet, udført R&D-aktiviteter tillige med nogle centrale salgsfunktio ner.

FAS’ produktionsfaciliteter var internt i koncernen kendt som ”Pentasa-fabrik ken” , idet selskabets produktion rettede sig mod Pentasa med det aktive stof mesalazine. Salget af Pentasa er steget kraftigt. I 1986 anvendtes mindre end 300 kg mesalazine, mens der i 2009 anvendtes over 200 tons.

FAS solgte Pentasa og Klyx til koncernens salgsselskaber. Selskabet produktom sætning består primært af koncerninternt salg til salgsselskaberne, mens roy altyindkomst modtages fra tredjemand, henholdsvis Shire i USA og Nisshin i Japan.

Den 1. april 1998 erhvervede Shire i USA marketingsrettighederne til Pentasa for markedet i USA fra Hoechst Marion Roussel for USD 136 mio., svarende til 958 mio. kr.

FAS’ aftale med Shire i USA er oprindelig indgået den 25. april 1983 (opr. med Hoechst Marion Roussel). Aftalen giver Shire en eksklusiv ret til at fremstille, bruge og sælge produkter, som indeholder 5-aminosalicylic acid (5-ASA) på markedet i USA og Canada samt eksklusiv ret til at anvende varemærker i for bindelse hermed. For denne ret skal Shire betale en royalty, også efter at paten tet er ophørt, hvor den udgør 4% af omsætningen. Endvidere fremgår det af af talen, at Shire i tilfælde af udløb eller ophør af aftalen, skal betale 2% for brug af varemærke.

Shires marketingsrettigheder til Pentasa i USA genererede i 1999 en omsætning på USD 51,8 mio. (svarende til ca. 355 mio. kr.).

Royalty-grundlaget i USA er ifølge Shires offentliggjorte regnskaber steget fra $51,8 mio. i 1999 til $99,3 mio. i 2003 svarende til en årlig stigning på 18%. Til sammenligning er FAS’ salg af Pentasa i perioden 2000 til 2003 steget fra €81 mio. til €112 mio. i 2003 svarende til en årlig stigning på 11%.

FAS har den 14. april 2010 dokumenteret, at det faktiske royaltygrundlag for 2003 er 634.017.000 kr.

På overdragelsestidspunktet i 2003 verserede en tvist mellem Shire og FAS om størrelsen af royaltybetalingerne. Shire var af den opfattelse, at der skulle beta les royalty med 2% i stedet for 4% fra og med den 2. juli 2003 som følge af, at Shire mente, at patentet var udløbet i januar 2002.

FAS var af den opfattelse, at der skulle betales 4% i royalty indtil oktober 2007.

Tvisten blev forligt i 2005, således at Shire skulle betale 4% royalty i perioden indtil 31. december 2005, 3,5% i perioden derefter indtil 1. oktober 2007 og her efter 2%.

Royaltyindtægter fra Nisshin i Japan er steget fra 22,2 mio. kr. i 2001 til 25,4 mio. kr. i 2003.

FAS har den 14. april 2010 dokumenteret, at det faktiske royaltygrundlag for 2003 er 611.032.000 kr., og at de effektive royaltysatser ifølge aftalegrundlaget udgør 4,15% de første 10 år fra introduktion af det enkelte produkt og herefter 1,66% (83% af royaltysatsen på henholdsvis 5% og 2%).

Produktionen af Pentasa og Klyx foregik på FAS’ fabrik i Vanløse, der var etab leret tilbage i 1950erne.

Som følge af, at fabrikken var blevet utidssvarende og produktionen derfor havde et uacceptabelt niveau, både med hensyn til produktionsmængde, kvali tet og rettidig levering, og da det ikke var muligt at udvide eller omlægge pro duktionen - fabrikken var opført i et område, der efterfølgende havde udviklet sig til et beboelsesområde - samt da selskabet oplevede tiltagende problemer med at efterleve diverse regulatoriske og miljømæssige krav, havde koncernen intet andet valg end at opføre et nyt produktionsanlæg.

Da der gjaldt tilsvarende forhold, for så vidt angik koncernens fabrik i Malmø (Ferring AB), der bl.a. producerede urologi-produktet Minirin, traf koncernen beslutning om at samle produktionsfaciliteterne i Danmark og Sverige i ét nyt

produktionsanlæg i St. Prex, Schweiz, hvor der også skulle opføres et nyt ho vedkontor. Koncernens hovedkontor var i forvejen beliggende i Lausanne, få ki lometer fra St. Prex.

Ved aftale underskrevet den 16. december 2003 og med ikrafttrædelsesdag den 1. januar 2004 overdrog FAS således samtlige aktiver, bortset fra det forældede produktionsapparat, (dvs. immaterielle aktiver, forsknings- og udviklingspro jekter, knowhow, igangværende arbejder, kontrakter og goodwill m.v.) til det koncernforbundne schweiziske selskab FICSA.

Ifølge overdragelsesaftalen udgjorde købesummen for de overdragne aktiver 162.200.000 kr. Købesummen blev fastsat på baggrund af goodwillberegning i henhold til TSS-Cirkulære 2000-10.

…

TP-dokumentation Ifølge koncernens TP-dokumentation for årene 2002-2006 er Ferrings produkter følgende: • Minirin, som udgør 27% til 22% af koncernens omsætning. • Tractocile – Propess – Decapeptyl • Menogon – Menopur, som udgør 25% til 27% af koncernens omsætning • Pentasa, som udgør 20% til 21% af koncernens omsætning. • Glypressin • Zomacton • Euflexxa

Ifølge specifikation af omsætningen til tredjemand vedrørende produktet Pen tasa, udgør Ferringkoncernens tredjemandsomsætning som følger:

2000 2001 2002 2003 1999

Beløb i DKK 1.000 (Eurokurs 7,4)

533.155 601.021 679.801 759.077 827.461

Koncernens omsætning, Pentasa

12,7% 13,1% 11,7% 9,0%

Vækst i omsætning

…

I 2000 blev FICSA stiftet og har siden stiftelsen fået overført nøglefunktioner fra andre koncernselskaber, herunder ejerskab til væsentlige immaterielle aktiver vedrørende koncernens produkter.

FICSA’s virksomhed er at eje samt udvikle og vedligeholde immaterielle akti ver, at levere serviceydelser til koncernens selskaber samt at producere koncer nens produkter.

Desuden blev der bygget en ny produktionsfabrik i Schweiz, som stod færdig i slutningen af 2005, og som blev taget i fuld drift i løbet af 2007.

Denne udvidelse af produktionskapaciteten gjorde det muligt for koncernen at imødekomme øget efterspørgsel og sikre leverancer af daværende og fremti dige produkter. F.eks. oversteg volumen af Pentasa i 2004 FAS’ produktionska pacitet, hvilket medførte, at FAS var nødt til at udlicitere en del af produktionen til en uafhængig part.

Strukturændringerne indenfor koncernen, der blev sat i gang med stiftelsen af Ferring Pharmaceuticals A/S i Danmark i 1992 og FICSA i Schweiz i 2000, har haft stor indvirkning på FAS. Først udliciterede FAS i 1999 sine forsknings- og udviklingsaktiviteter. Siden har selskabet i 2003 overdraget samtlige immateri elle aktiver til FICSA og ifølge koncernens strategi, udarbejdet i 2003, blev det besluttet, at selskabets produktion skulle afvikles over årene 2004 til 2008.

Af selskabets TP-dokumentation for 2003 afsnit V ”FAS” fremgår følgende:

”FAS er stiftet i 1956 og har frem til og med 2003 været et full-fledge produktionsselskab, herunder ejer af patent, varemærker samt rettighe derne til produkterne Pentasa og Klyx, som selskabet selv har udviklet. Pentasa blev introduceret i 1986.”

Efter overdragelsen af de immaterielle aktiver i 2003, består FAS’ virksomhed af at være kontraktsproducent for FICSA på kostplus-basis.

…

De kontrollerede transaktioner Ifølge Asset Sale and Purchase Agreement overdrager FAS alle immaterielle ak tiver, specificeret i aftalens appendix 1, til koncernens moderselskab FICSA.

Det fremgår indledningsvist af aftalen, at ikrafttrædelsesdatoen for aftalen er den 1. januar 2004. Aftalen er underskrevet af aftaleparterne den 16. december 2003.

Af aftalens afsnit 4 pkt. 1 fremgår, at køber skal betale sælger 162.200.000 kr. i vederlag for købet af de nævnte aktiver (se specifikation nedenfor). Af aftalens afsnit 4 pkt. 2 fremgår, at vederlaget skal betales på ikrafttrædelsesdatoen for aftalen.

FAS har medregnet afståelsesvederlaget 162.200.000 kr. ved opgørelse af den skattepligtige indkomst for 2004.

Overdragelsen omfatter ifølge aftalens appendix 1 samtlige af FAS’ immateri elle aktiver:

Patenter og patentansøgninger:

• 5-ASA preparation for enema with patent expiration in 2004 • Composition for treatment of UC and Crohn’s by oral route with patent expiration during 2002-2007 • Granulate Formulation with patent expiration 2016 • 5-ASA and insoluble base with patent expiration date 2014 • 5-ASA suppositories by compression with expiry date 2012-2016 • Electrolysis of phenylazophenols at high temp with expiration date 2004-2006 Varemærker og varemærkeansøgninger: • AMSAL • ISACTID • PERIDURIN • ANTARVIN • KALFOMIN • PREDNIMENT • ARACINID • KLYX • QUINTAS • BREVACTID • LEVITRAST • QUINTASA • E-VITON • LUTRELEF • Q_VITON • FERRING • MEMON • RECTOPHYLLIN • IDURIDIN • PEDYOL • SALIMENT • IGEMIN • PENIOCAN • UMBILLOSAN • INCYSTIN • PENTASA • UNOPELCIN Den overvejende hovedpart af varemærker ejet af FAS, relaterer sig til Pentasa,Klyx og Quintasa.

FAS ejede eksempelvis over 50 registrerede patenter vedrørende Pentasa spredt på flere lande, ligesom de også omfattede forskellige design og sprog (f.eks. kinesisk, latin m.fl.). Hovedparten af Pentasavaremærkerneblev indregistrerede i 1980´erne og i de tidlige 90´ere.

Igangværende R&D–projekter og alle rettigheder forbundet hermed: • PINCE: PENTASA Phase IV • FE 196 473: V2-agonist • PENSAC1: PENTASA sachet 1g • PENSAC2: PENTASA sachet 2g • PENUS: PENTAS US formulation • TABPEN: PENTASA tablet formulations

De R&D-projekter, der er nævnt ovenfor, blev koordineret af IPC, og betalt af FAS. Ud over disse projekter har et antal yderligere R&D-projekter været finan sieret af FAS og er blevet gennemført af FBV (eller af dets underleverandører), og projekter omfattet af sådanne aftaler er også inkluderet i de sidste af de im materielle aktiver, som er blevet afstået.

Rettigheder og knowhow forbundet med fremstilling af produkter:

Denne undergruppe af immaterielle aktiver relaterer sig til den produktions-knowhow hos FAS, der er et resultat af virksomhedens mangeårige produktionsaktiviteter. Som det er nævnt ovenfor, var FAS den eneste fremstiller afPENTASA (koncernintern). Distributionsaftaler: Eksempler på sådanne aftaler omfatter salgsaftaler med enheder beliggende iSaudi Arabien, i Egypten og i Chile.

Leverance-, licens-, service-e og royaltyaftaler: Eksempler på disse aftaler omfatter aktive aftaler med uafhængige enheder, derdækker markederne Japan, USA samt Canada. Andre undergrupper af immaterielle aktiver: Eksempler på andre immaterielle aktiver, der er afhændet; • Vendor’s Clients and Customer Lists • Settlement Agreements • Marketing Authorisations and Similar Permits • All of Vendor’s pending orders

…

Syn og skøn Selskabet anmodede den 25. september 2013 Københavns Byret om syn og skøn i sagen. Skønsmand 1, professor CBS, og Skønsmand 2, tidligere koncerndirektør i Novo Nordisk A/S. blev udpeget som syns- og skønsmænd.

Skønsmændenes værdiansættelse tager - ligesom SKATs værdiansættelse - ud gangspunkt i en DCF-model. Skønsmændene har værdiansat de overdragne immaterielle aktiver til 574 mio. kr.

Værdiansættelsen på de 574 mio. kr. tager udgangspunkt i en DCF-model. Vær dier og beregninger sammenholdes med henholdsvis SKATs og E&Ys værdian sættelser.

I SKATs forslag til afgørelse er værdien af de immaterielle aktiver opgjort til 1028 mio. kr. På baggrund af nye oplysninger, som selskabet efterfølgende fremlagde i sagen, opgør SKAT til værdien af Pentasa til 1324 mio. kr. Hertil kommer værdien af V2 agonist og Klyx.

Skønsmændene bemærker, at SKAT tilbagediskonterer terminalværdien fra 2018, men det korrekte er at tilbagediskontere værdien fra 2017. Skønsmændene justerer SKATs beregning, hvorefter den korrekte værdi er er 1285 mio. kr.

Samlet er det derfor SKATs vurdering, at værdien af Pentasa kan opgøres til 1.324.000.000 kr.,

Skønnet DCF-værdier (mio. kr.):

…

SKATs afgørelse SKAT har ved afgørelse af 13. august 2010 forhøjet selskabets skattepligtige ind komst for indkomståret 2003 med avance ved overdragelse af immaterielle akti ver med 1.028 mio.kr. Indkomstforhøjelsen er foretaget med henvisning til af skrivningslovens § 40, stk. 6, og ligningslovens § 2.

…

Efter fremsendelsen af forslag til afgørelse af 30. april 2009 er der fra selskabet løbende fremkommet nye oplysninger og dokumentation, og det er på bag grund heraf SKATs vurdering, at værdien af de overdragede immaterielle akti ver kan opgøres til et højere beløb end i forslag til afgørelse, nemlig mindst 1.324.000.000 kr. Som følge af fristreglerne i skatteforvaltningslovens § 26, stk. 5, fastholder SKAT dog den varslede forhøjelse af den skattepligtige indkomst i indkomståret 2003 med 1.028 mio. kr.

…

SKATs vurdering af nedslaget (den virksomhedsspecifikke præmie) Det er SKATs opfattelse, at en virksomhedsspecifik præmie kan indregnes, når særlige forhold taler herfor, og således kun kan indregnes, når virksomheden som helhed kan betegnes som mere risikofyldt at investere i end de virksomhe der, som har dannet grundlag for fastsættelsen af beta-værdien, og som der ikke andet steds er taget højde for, f.eks. i budgetteringen.

Ved vurderingen af den virksomhedsspecifikke præmies størrelse, skal der, i den konkrete sag, derfor henses til, at SKAT allerede har indregnet følgende forhold i budgetgrundlaget ved værdiansættelsen, hvilket eliminer eller mini merer risikoen vedrørende de særlige forhold, som selskabet henviser til:

• Beta-værdi, der ligger i den absolut højeste ende af intervallet af de sam menlignelige og de meget sammenlignelige i selskabets rådgiver E&Ys analyse. • Nedjustering af omsætningen, som foretaget af Ferring i BP 2003 med henvisning til leveringsproblemer og parallelhandel. • Investering i ny fabrik. • Faldende omsætningsvækst fra 2009 og fra 2016 negativ omsætnings vækst på trods af, at der ikke noget i koncernens BP 2003, som indikerer en begrænset levetid for Pentasa - tværtimod er der planlagt en række til tag, som skal understøtte en fortsat omsætningsvækst.

SKAT mener derfor, at der allerede i budgetgrundlaget og ved fastsættelse af beta-værdien er taget højde for den usikkerhed/risiko, som kan henføres til pro duktafhængighed og nedslidt produktionsanlæg.

SKAT er derfor ikke enig med selskabet i, at disse forhold begrunder, at nedsla get vedrørende FAS’ virksomhed i form af en virksomhedsspecifik præmie skal ligge over det gennemsnitlige nedslag, der fremgår af handlerne i Mergerstats benchmark omkring det aktuelle overdragelsestidspunkt, på 12,2%.

…

SKAT har ved vurderingen heraf lagt vægt på følgende forhold:

• Tvivlen om Pentasas effekt i behandlingen af Crohn’s Disease er opstået

mange år før overdragelsen (1991 og 1997), uden at det har haft en negativ effekt på omsætningsvæksten for Pentasa (i perioden 1998-2003 er FAS’ omsætning steget med 43%).

• Den forholdsmæssige andel af Pentasa-omsætningen, som vedrører

Crohn’s Disease, er ifølge selskabet den samme på markeder, hvor Pentasa ikke er registreret til behandling af Crohn’s Disease, som på markeder, hvor Pentasa er registreret. Det har således ikke umiddelbart en betydelig negativ effekt på omsætningen, at myndighederne ikke har godkendt en indikation på Crohn’s Disease.

• I koncernens BP 2003, afsnit 2.4, er problemet i forhold til Crohn’s Disease

nævnt som en trussel, men under afsnittet 2.5 ”Key initiatives to counter

main threats” er der ingen initiativer beskrevet for at imødegå truslen med hensyn til Pentasas effekt på Crohn’s Disease.

• I koncernens BP 2003 under afsnittet ”Executive summary” fremgår det, at

den primære udfordring vedrørende Pentasa er de aktuelle produktions- og leveringsproblemer. Problemet i forhold til Crohn’s Disease bliver såle des ikke nævnt i den overordnede konklusion.

• I bilag 8 har selskabet i appendix R fremlagt et referat af rundbordsmøde i september 2003, som Ferring har afholdt med eksterne deltagere. Overord net var det deltagergruppens opfattelse, at Pentasa stadig i vidt omfang ordineres i mange klinikker i forbindelse med behandling af Crohn’s Di sease. Dette skyldes, at Pentasas brug ved Crohn’s Disease er historisk og baseret på 10 år gamle data.

• Strategier for at løse Crohn’s Disease problemet er ifølge rundbordsmødet

alene af informativ karakter, som at få udbredt oplysninger om korrekt dosering af Pentasa.

• Det har indtil dags dato været umuligt for FAS at rekruttere patienter til

gennemførelse af et forsøg, der kan af- eller bekræfte tvivlen, da patienter med Crohn’s Disease ikke er villige til at give afkald på behandlingen med Pentasa, jf. bilag 13.

• Der er intet i koncernens BP, herunder budgetteringen for perioden 2003-

2008, eller materiale i øvrigt, der dokumenterer, at der på overdragelses tidspunktet foreligger en kvantificerbar og forudsigelig udvikling, hvor Pentasa omsætningen pludselig og drastisk falder.

Desuden er Crohn’s Disease-problemet ikke entydigt en risiko på overdragel sestidspunktet, men forholdet har også en ”upside” , såfremt der gennemføres en klinisk test, der viser, at Pentasa har en effekt i behandlingen af Crohn’s Di sease.

SKATs konklusion SKAT accepterer en beta-værdi på 1,138, der ligger i den absolutte højeste ende af intervallet i de, af selskabets rådgiver E&Y, udarbejdede benchmark.

Herved er der, efter SKATs opfattelse, taget højde for de større risici, der følger af FAS’ produktafhængighed.

…

I den forbindelse har SKAT henset til de særlige forhold vedrørende Crohn’s Disease, der efter SKATs opfattelse dog maksimalt kan tilsige et nedslag i vær diansættelsen på omkring 10% af værdiansættelsen. Dette skyldes, at der alle rede er henset til øvrige selskabsspecifikke forhold i det gennemsnitlige sel skabsspecifikke nedslag. Endvidere er der anvendt en relativ høj betaværdi og indregnet væsentlige investeringer i produktionsforbedringer.

…

Ferring koncernens BP 2003 er udarbejdet på grundlag af et virksomhedsspeci fikt kendskab samt en detaljeret analyse af faktiske historiske forhold og de om givelser, som koncernen opererer i. BP 2003 er således en underbygget helheds vurdering, der tilsigter et realistisk grundlag og styringsredskab for koncernens fremadrettede virksomhed, jf. bilag 4.

Således anviser koncernens BP 2003 konkrete nøgleforhold, strategier og tiltag, som skal sikre fortsat vækst i Ferrings Pentasa-omsætning. Ferring har således fokus på nye produkter og kunder, højere doseringer, stabilisering af leverings situationen, men også fokus på at øge antallet af ucerative colitis patienter, hvor potentialet synes åbenbart for Ferring.

Ferrings omsætning vedrørende ucera tive colitis udgør kun ca. 33% af den samlede Pentasa-omsætning, medens mål gruppen i form af patienter med ucerative colitis udgør 63% af IBDs totale pa tientgrundlag på markedet i EU (se nedenfor vedr. ”Datamonitor-rapporten”).

Desuden fremgår det af BP 2003, at tidligere års BPer har været realistiske, og at den forventede omsætning frem til 2008 er konservativt fastsat.

Det bemærkes i den forbindelse, at Ferring-koncernens realiserede totale om sætning i årene umiddelbart efter overdragelsen har været i niveau med den forudsagte totale omsætning i BP 2003. Oplysninger om realiseret koncernom sætning for 2004-2006 har SKAT fra koncernregnskabet og for 2008 fra Ama deus, jf. bilag 16 (SKAT har ikke oplysninger for 2007). Oplysninger om budget teret koncernomsætning fremgår af afsnit 9.5 i BP 2003.

tusind EUR 2004200520062008Realiseret omsætning 608.528 687.907 732.693 1.013.000 Budget, BP 615.900 696.883 764.189 1.033.000 SKAT er derfor ikke enig, når koncernen mener, at SKAT (og dermed Ferring i sin BP 2003) ikke har taget særlig højde for f.eks. konkurrenceforhold, som jo var kendt af Ferring på tidspunktet for udarbejdelsen af BP 2003 og derfor ind går i Ferrings vurdering af den forventede omsætning.

Pentasa-omsætningen er i samtlige år nedjusteret, jf. specifikation side 25-26 i BP 2003, for at tage højde for følgende konkrete forhold:

• Leveringsproblemer, som følge af Vanløse-produktionen. • Parallelhandel.

Desuden er den budgetterede Pentasa-omsætning på 185 mio. EUR udskudt til 2008 i BP 2003 i forhold til BP 2002. Dette begrundes med, at den forventede omsætning ikke må virke uopnåelig og demotiverende.

Koncernen har i BP 2003 nævnt følgende konkrete trusler, strategier og tiltag, som således indgår i grundlaget for vurdering og kalkulation af omsætningen vedrørende Pentasa:

Leveringsdygtighed er den primære trussel vedrørende Pentasa. Denne trussel afhjælpes ved optimering af processen og delvis out-sourcing, jf. side 5 i BP 2003 samt side 18-20, der vedrører primære initiativer for at imødegå primære trusler og omhandler plan for at sikre produktionen af Pentasa i perioden 2003-2008.

…

Klyx I Deloittes værdiansættelsesrapport indgår Klyx kun med en omsætning på 3,4 mio. kr. i 2004 og 3,5 mio. kr. i 2005. Herefter bortfalder omsætningen vedrø rende Klyx helt fra værdiansættelsen. Baseret på den i rapporten fastsatte ind tjeningsmargin svarer det til en netto indtjening på Klyx på i alt 0,8 mio. kr.

I forbindelse med selskabets indsigelse mod SKATs forslag til afgørelse frem kom der imidlertid nye oplysninger om omsætningsniveau og horisont vedrø rende Klyx.

Selskabet har den 10. maj 2010 fremlagt et regneark, som ifølge selskabet er grundlaget for BP 2003 vedrørende Klyx:

Af regnearket, som ifølge selskabet er E&Ys korrigeret udgave af BP 2003, frem går omsætningen for Klyx som følger i tusind kr.:

SKAT bemærker, at der foreligger uoverensstemmelser mellem de data, der an vendes i grundlaget i modellen, og de faktiske forhold, da det ikke virker sand synligt, at produktionsomkostningerne (11,7 mio. kr.) vedrørende Klyx er næ sten 4 gange større end omsætningen (3 mio. kr.). Vedrørende produktet Klyx fremgår det, jf. bilag 12, at den faktiske volumen udgør ca. 1,5 mio. styk i 2003.

Stykomkostningerne er beregnet til ca. 7,8 kr. Dette svarer til, at de samlede produktionsomkostninger vedrørende Klyx udgør 11,7 mio. kr. i 2003. Omsæt ningen vedrørende Klyx udgjorde imidlertid kun ca. 3 mio. kr. i 2003 ifølge FAS’ årsregnskab 2003.

På værdiansættelsestidspunktet er Klyx et færdigudviklet og markedsført pro dukt, hvor der i henhold til det oplyste er budgetteret med et omsætningsni veau og en omsætningshorisont, der afviger markant fra det af Deloitte tidligere oplyste. Det kan endvidere oplyses, at Klyx fortsat afsættes på det danske mar ked. Produktet kan anvendes som grundlag for udvikling af nye versioner. Ek sempelvis er der i 2007 igangsat et projekt vedrørende udvikling af MicroKlyx.

På den baggrund er det SKATs opfattelse, at der ved værdiansættelsen skal ta ges højde for den udeladte omsætning vedrørende Klyx. SKAT finder det ikke nødvendigt at skønne over værdien af Klyx.

SKAT bemærker, at selskabet ikke kan imødekomme SKATs anmodning om en kopi af BP 2002.

…

Klagerens opfattelse Selskabet har i klagen til Landsskatteretten nedlagt påstand om, at den skat tepligtige indkomst for indkomståret 2003 skal forhøjes med 162.318.000 kr.

…

Selskabet har den 29. november 2019 frafaldt påstanden om, at goodwillcirku læret kan anvendes. Selskabet finder, at skønsmændenes værdiansættelse på 574 mio. kr. kan lægges til grund ved Landsskatterettens afgørelse.

Selskabet kan tilslutte sig skønsmændenes fastsættelse af overdragelsessummen med den deri foretagne hensyntagen til alene købers skatteposition (TAB). Det er selskabets opfattelse, at der med de i sagen fremkomne skønsrapporter fore ligger et sikkert grundlag for at tilsidesættes SKATs værdiansættelse.

Selskabet er enigt med SKAT i, at overdragelsessummen vedrørende de imma terielle aktiver skal beskattes i indkomståret 2003 og ikke i indkomståret 2004.

…

Landsskatterettens afgørelse

…

Sagens realitet Af statsskattelovens § 4 fremgår, at som skattepligtig indkomst betragtes, med de i det følgende fastsatte undtagelser og begrænsninger, den skattepligtiges samlede årsindtægter, hvad enten de hidrører her fra landet eller ikke, bestå ende i penge eller formuegoder af pengeværdi.

Efter afskrivningslovens § 40, stk. 6, jf. afskrivningslovens § 40, stk. 1 og stk. 2, skal fortjeneste ved overdragelse af goodwill og immaterielle aktiver såsom særlig fremstillingsmetode eller lignende (knowhow), patentret, forfatter- og kunstnerret og ret til mønster eller varemærke medregnes ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst.

Da de immaterielle aktiver er oparbejdet i selskabet, svarer den skattepligtige fortjeneste til den værdi, som de immaterielle aktiver havde ved afståelsen.

Skattepligtige, der foretager handelsmæssige eller økonomiske transaktioner med en nærmere angivet kreds af interesseforbundne parter (kontrollerede transaktioner), skal ved opgørelsen af skatte- og udlodningspligtige indkomst anvende priser og vilkår i overensstemmelse med, hvad der kunne være op nået, hvis transaktioner var afsluttet mellem uafhængige parter (armslængde princippet), jf. ligningslovens § 2, stk. 1. Armslængdeprincippet i bestemmelsen skal fortolkes i overensstemmelse med OECD’s modeloverenskomst artikel 9, stk. 1, OECD’s kommentarer hertil og OECD’s Transfer Pricing Guidelines.

Det er ubestridt, at selskabet og Ferring International Center SA er omfattet af den kreds af interesseforbundne parter, der efter ligningslovens § 2 skal an vende priser og vilkår i overensstemmelse med armslængdeprincippet ved transaktioner med hinanden.

Det er ligeledes i sagen ubestridt, at der i forbindelse med overdragelsesaftalen af 16. december 2003 blev overdraget immaterielle aktiver fra selskabet til Fer ring International Center SA. Endelig er SKAT og selskabet enige om, at beskat ningstidspunktet er indkomståret 2003 og ikke indkomståret 2004, som oprin deligt selvangivet af selskabet.

SKAT har med hjemmel i ligningslovens § 2, stk. 1, foretaget en forhøjelse af sel skabets skattepligtige indkomst for indkomståret 2003, idet SKAT har vurderet

de immaterielle aktivers markedsværdi på overdragelsestidspunktet til 1.028 mio. kr.

Selskabet har frafaldet anbringende om, at værdiansættelsen baseret på goodwillcirkulæret kan anvendes, og har i stedet nedlagt påstand om, at skøns mændenes værdiansættelse af de immaterielle aktiver på 574 mio. kr. kan læg ges til grund ved Landsskatterettens afgørelse.

Det lægges herefter til grund, at den koncerninterne afståelsessum på 162.318.000 kr. ikke er i overensstemmelse med armslængdeprincippet, og at en korrektion i henhold til ligningslovens § 2, stk. 1, derfor var berettiget.

Der er i sagen udarbejdet skønserklæringer af Skønsmand 1 og Skønsmand 2Skønsmand 2 Skønsmand 2.

I besvarelse af spørgsmål A finder skønsmændene, at den af SKAT anvendte metode, Discounted Cash Flow (DCF), er egnet til at fastsætte markedsprisen for de overdragne immaterielle aktiver. Skønsmændene beregner herefter vær dien af de overdragne immaterielle aktiver til 574 mio. kr., baseret på en samlet vurdering af præmisserne for handelen. Skønsmændene understreger i denne forbindelse, at udgangspunktet for denne værdi har været, at markedsværdien skal være en værdi, som både en uafhængig køber og sælger ville kunne have accepteret.

Landsskatteretten tilslutter sig, at værdien af de overdragne immaterielle akti ver skal fastsættes på baggrund af DCF-modellen.

Om de enkelte elementer i skønsmændenes værdiansættelse har Landsskatte retten følgende bemærkninger:

Angående forventninger til indtjening på Pentasa efter overdragelsen af de im materielle aktiver vurderer skønsmændene, at en sælger vil argumentere for, at forecast af vækstrater i Business Plan 2003 skal være gældende. Skønsmændene lægger her vægt på, at Business Plan 2003 er et internt dokument, hvorfor man kan argumentere for, at det er et solidt dokument og et solidt forecast.

Skøns mændene bemærker, at det er så solidt, at bestyrelsen baseret herpå har investe ret i ny produktionskapacitet og et nyt hovedkontor i Schweiz. Skønsmændene konkluderer i første omgang, at når selskabet investerer så mange penge, så må det være fordi, man har tiltro til planen og dermed til salgsforecast for Pentasa.

Skønsmændene finder dog herefter, at en køber næppe vil acceptere en værdi ansættelse, der bygger på en vækst, der ligger væsentligt over den, der allerede er realiseret de foregående år. Pentasa anvendes i forbindelse med en kronisk sygdom, hvorfor der er et fremtidigt forbrug, som i høj grad er forudsigeligt, og derfor er det en velkendt metode, at man forecaster baseret på historiske data.

Endvidere er det skønsmændenes vurdering, at en køber vil kunne argumen tere for, at Business Plan 2003 indeholder alt for optimistiske forecasts med hen visning til blandt andet Datamonitor.

Endelig anfører skønsmændene, at en køber vil fremføre, at interne bottom-up også har en indbygget risiko for at blive for optimistiske eftersom salgsafdelin gen forecaster for højt et salg, produktionen for lave omkostninger og R&D forecaster for hurtige resultater.

Skønsmændene foretager herefter nedjusteringer af de budgetterede salgsfor ventninger, der fremgår af Business Plan 2003.

Det er Landsskatterettens opfattelse, at de vækstrater, der skal indgå i værdian sættelsen efter DCFmodellen, skal fastsættes i overensstemmelse med selska bets egne budgetter, udarbejdet forud for overdragelsen, som de fremgår af Bu siness Plan 2003. Dette er i overensstemmelse med TPG 2017 pkt. 6.163 og 6.164 samt SKM2020.30.LSR. Fra 2009 og fremefter fastsættes vækstrater for salgsfor ventninger i overensstemmelse med de af skønsmændene fastsatte rater.

Landsskatteretten lægger i denne forbindelse vægt på, at budgettet og de for ventede vækstrater for salg af Pentasa, som fremgår af Business Plan 2003, lig ger til grund for selve investeringen i den nye fabrik i Schweiz, hvortil de im materielle aktiver overdrages, og derfor må disse forecasts udgøre et realistisk grundlag at beregne værdien af selvsamme aktiver på.

Der lægges endvidere vægt på, at der er taget udgangspunkt i budgetter for tidligere perioder, og budgettet ligger efter det oplyste mellem det konservative og det realistiske. Koncernen har tidligere budgetteret med en meget høj grad af nøjagtighed.

Med henvisning til at FAS over for køber vil kunne påvise, at Datamonitor-rap porten bygger på et fejlagtigt grundlag og en række generelle, udokumenterede antagelser, kan rapporten ikke anvendes til at nedjustere Ferrings eget budget, jf. Business Plan 2003.

Angående værdien af royaltyindtægter fra Shire (i USA) og Nisshin (i Japan) for marketingsrettigheder til Pentasa er det ligeledes Landsskatterettens opfattelse, at væksten i omsætningen til fastsættelsen af royaltygrundlaget skal beregnes i overensstemmelse med den generelle vækst i Pentasa-salget, der er forecastet i Business Plan 2003 for perioden frem til 2008. Fra 2009 og fremefter fastsættes vækstrater for salgsforventninger i overensstemmelse med skønsmændenes vurderinger.

Landsskatteretten finder videre, at selve royaltysatserne, der indgår i værdian sættelsen, skal baseres på de satser, der fremgår af skønsrapporten af 19. maj 2017, side 16. Landsskatteretten er i denne forbindelse enig med skønsmænde

nes vurderinger om, at royaltysatsen fra Shire mest rimeligt vil være 1,90% gen nem hele perioden, idet der lægges vægt på det forhold, at Shire helt har und ladt at betale royalty på overdragelsestidspunktet, hvilket tilsiger en så betyde lig usikkerhed om såvel størrelsen som tidspunkt og omkostninger ved inddri velsen heraf, at den mindste sats vil være realistisk, og at markedsværdien vil blive bestemt med udgangspunkt i denne sats.

Angående rettigheder til Klyx har skønsmændene skønnet værdien til ca. 10 mio. kr. Værdien er fremkommet ved at beregne nutidsværdien af de cash flows, der knytter sig til omsætningen for 2004-2006, svarende til i alt 43 mio. kr., som tilbagediskonteres med samme diskonteringsfaktor på 12,02%, som er anvendt generelt i skønsmændenes DCF-beregninger.

Landsskatteretten bemærker, at alle rettigheder til Klyx er omfattet af den kon cerninterne overdragelse fra selskabet til Ferring International Center SA i 2003.

Angående værdien af skatteaktivet skal der i en transaktion mellem kontrolle rede parter ved værdiansættelse af aktiver efter DCF-modellen, justeres for de skattemæssige konsekvenser hos køber og sælger, jf. punkt 6.178 i OECD TPG.

Det er Landsskatterettens opfattelse, at dette sker ved at tillægge hele værdien af købers skatteaktiv til værdien af de immaterielle aktiver, herunder værdien af rettighederne til Klyx. Der henvises i den forbindelse til SKM2020.30.LSR.

Landsskatteretten er for så vidt angår de øvrige forhold og forudsætninger enig i skønsmændenes værdiansættelse efter DCF-modellen.

Landsskatteretten stadfæster på denne baggrund SKATs afgørelse vedrørende indkomståret 2004 og ændrer afgørelsen vedrørende indkomståret 2003.

To retsmedlemmer voterer for, at SKATs forhøjelse vedrørende indkomståret 2003 nedsættes til et lavere beløb. Den talmæssige opgørelse heraf overlades til Skattestyrelsen, jf.

Forretningsorden for Landsskatteretten § 12, stk. 5, således at de vækstrater, der skal indgå i værdiansættelsen efter DCFmodellen for 2004 - 2008, skal fastsættes i overensstemmelse med selskabets egne budgetter, udar bejdet forud for overdragelsen, som de fremgår af Business Plan 2003.

For så vidt angår af royaltyindtægter fra Shire (i USA) og Nisshin (i Japan) for marke tingsrettigheder til Pentasa, skal væksten i omsætningen til fastsættelsen af roy altygrundlaget beregnes i overensstemmelse med den generelle vækst i Pen tasa-salget, der er forecastet i Business Plan 2003 for perioden 2004 - 2008.

Vær dien af rettighederne til Klyx tillægges den samlede værdi af de immaterielle rettigheder, inden værdien af købers skatteaktiv beregnes og tillægges. Værdien af købers skatteaktiv medtages fuldt ud.

Et retsmedlem bemærker: Der er ikke påvist egentlige objektive, faglige fejl i skønsrapporterne eller væ sentlige misforståelser af sagens faktiske og retlige forhold, hvorfor markeds værdien ved en handel af de pågældende immaterielle aktiver for indkomståret 2003 skal fastsættes i overensstemmelse med skønsmændenes værdiansættelse til 574 mio. kr.

Der træffes afgørelse efter stemmeflertallet, således at Landsskatteretten ændrer SKATs afgørelse. ”

På baggrund af Landsskatterettens afgørelse af 14. november 2022 ændrede Skattestyrelsen ved afgørelse af 12. januar 2023 FAS’ skattepligtige indkomst for indkomståret 2003. Af afgørelsen fremgår bl.a.:

” Afgørelse: Skattestyrelsen har ændret selskabets skattepligtige indkomst

Landsskatteretten har truffet afgørelse af 14. november 2022 om, at SKATs for højelse for indkomståret 2003 skal nedsættes til et lavere beløb, hvorfor den op rindelige forhøjelse af den skattepligtige indkomst for 2003, jf. SKATs afgørelse af 13. august 2010, hermed tilbageføres.

Den talmæssige opgørelse af den nye – lavere – forhøjelse for indkomståret 2003 har Landsskatteretten overladt til Skattestyrelsen, jf. Forretningsorden for Landsskatteretten § 12, stk. 5. Vi ændrer derfor selskabets skattepligtige ind komst for 2003 som anført nedenfor:

Indkomståret 2003

Tidligere indkomst 1.067.475.000 kr.

Tidligere forhøjelse vedrørende afståelse af+1.028.000.000 immaterielle aktiver, jf. SKATs afgørelse af 13. august 2010

Ny værdi af overdragne immaterielle aktiver,+ 875.000.000 som følge af Landsskatterettens hjemvisning, jf. nedenfor

Nedsættelse af den skattepligtig indkomst -153.000.000 -153.000.000 Ændret skattepligtig indkomst 914.475.000 kr.

…

Sagsfremstilling

og begrundelse

Landsskatteretten har i sin kendelse af 14. november 2022 besluttet, at SKATs oprindelige forhøjelse på 1.028.000.000 kr., jf. afgørelse af 13. august 2010, ved rørende afståelsen af selskabets immaterielle aktiver til et koncernforbundet schweizisk selskab, skal nedsættes til et lavere beløb.

Landsskatteretten har, jf. Forretningsorden for Landsskatteretten § 12, stk. 5, overladt det til Skattestyrelsen at opgøre dette lavere beløb, idet Landsskatteret ten dog samtidig giver relativ klare anvisninger om, hvorledes beløbet (afståel sessummen) skal opgøres:

•Værdiansættelsen skal baseres på en DCF-model (discounted cash flow-mo del), hvilket også er lagt til grund af både SKAT og syns- og skønsmæn dene.

•DCF-værdiansættelsen af de immaterielle aktiver på 574.000.000 kr., som opgjort af syn- og skønsmændene, skal justeres for følgende forhold:

- De vækstrater, der skal indgå i værdiansættelsen efter DCF-modellen for 2004 - 2008, skal fastsættes i overensstemmelse med selskabets egne bud getter, udarbejdet forud for overdragelsen, som de fremgår af Business Plan 2003.

- For så vidt angår royaltyindtægter fra Shire (i USA) og Nisshin (i Japan) for marketingsrettigheder til Pentasa, skal væksten i omsætningen til fastsættelsen af royaltygrundlaget beregnes i overensstemmelse med den generelle vækst i Pentasa-salget, der er forecastet i Business Plan 2003 for perioden 2004 - 2008.

- Værdien af rettighederne til Klyx (opgjort af syns- og skønsmændene til 10 mio. kr.) tillægges den samlede værdi af de immaterielle rettigheder, inden værdien af købers skatteaktiv beregnes og tillægges.

- Værdien af købers skatteaktiv medtages fuldt ud.

Baseret på disse anvisninger har Skattestyrelsen ved anvendelsen af DCF-mo dellen opgjort værdien af (og dermed salgssummen for) de overdragne immate rielle aktiver til 875.000.000 kr., jf. vedlagte bilag 1. Det skal bemærkes, at opgø relsen svarer til den, som fremgår af side 33 i Kammeradvokatens materiale samling fra retsmødet i Landsskatten (benævnt FMV 3.2).

På denne baggrund forhøjes selskabets skattepligtige indkomst for indkomstå ret 2003 med den fastsatte salgssum på 875.000.000 kr. for de immaterielle akti ver ved overdragelsen til det koncernforbundne schweiziske selskab Ferring In ternational Center SA. Det bemærkes, at salgssummen svarer til fortjenesten, da

der er tale om oparbejdede immaterielle aktiver, hvorfor der ikke er nogen an skaffelsessum.

Beløbet er opgjort med hjemmel i ligningslovens § 2 og er skattepligtigt i hen hold til afskrivningslovens § 40, stk. 6.

Selskabets bemærkninger Selskabet har ingen bemærkninger til Skattestyrelsens forslag til opgørelse efter Landsskatterettens kendelse. ”

Skattestyrelsens afgørelse af 12. januar 2023 var vedlagt bilaget ”Ferring DCF-værdiansættelse baseret på LSRs anvisninger” , hvoraf fremgår:

”

Der er vedrørende spørgsmålet om skattemæssige afskrivninger (TAB) fremlagt en skønsrapport af 7. november 2016 fra en skattesag, som ikke angår parterne i nærværende sag.

Forklaringer Skønsmændene Skønsmand 1 og Skønsmand 2 har afgivet for klaring.

Skønsmændene har oplyst, at de kan vedstå skønserklæringerne.

De har forklaret, at ved en værdiansættelse pr. 16. december 2003 skal de infor mationer, der forelå på det tidspunkt, lægges til grund. Det er ikke formålet med en værdiansættelse at bruge ”hindsight” , og de skal finde frem til en ”fair market value” , det vil sige den pris, som to uafhængige parter vil nå frem til. Værdiansættelsen skal ske pr. overdragelsestidspunktet.

Et budget udarbejdet 10 år senere er ikke udtryk for et budget. Ifølge almindelige valuation-standar der skal de forholde sig til, om en køber vil lægge sælgers prognoser til grund. Alt andet lige – og uden at inddrage købers eller sælgers perspektiv – er et bud

get udarbejdet forud for en handel mere troværdigt end et budget, der er lavet efterfølgende.

I en Discounted Cash Flow-analyse (DCF-analyse) er budgettet grundlaget for opgørelsen af de fremtidige pengestrømme. Det er en prognose. En køber og en sælger vil helt sikkert lave deres egne interne budgetter i forbindelse med en handel. Forud for en handel vil en sælger have en masse viden, som en køber ikke har. Køber må gætte og finde data og historik mv. og på den baggrund danne sig et billede. Som køber er man nødt til at forholde sig til, hvad der er realistisk at basere et købstilbud på. I skønserklæringerne henvises der til artik ler fra tidsskrifter, som viser, at interne budgetter ofte er for optimistiske.

Alt andet lige går man efter at lave et så realistisk budget som muligt, men det betyder ikke, at en køber og en sælger vil komme frem til det samme budget. Der er en væsentlig mulighed for, at køber vil komme frem til et lavere budget end sælger. Typisk vil den asymmetriske information gøre, at køber ser mere skeptisk på budgettal og forudsætninger.

Det har ikke været en del af deres op drag at lægge til grund, at der er tale om en koncernintern transaktion. I en armslængdesituation vil der altid være tale om asymmetrisk information. I situ ationer, hvor køber og sælger analyserer på det samme materiale, er der stor sandsynlighed for, at de når forskellige resultater.

Kolonnen ”SKATs justerede, jf. Bilag 2.17” i tabel 3 på ekstraktens side 395 er opgjort på baggrund af BP 2003. Hvis der samlet set er en lille indrømmelse i forhold til deres skønserklæringer, ville de efter en samlet betragtning nok have været klarere på, hvordan henholdsvis et sælgerbudget og et køberbudget havde set ud.

Hvis man skal købe eller sælge noget, vil det i virkelighedens verden typisk være sådan, at det er sælger, som har alle informationerne, og som derfor typisk vil spille ud og fortælle, hvad forecast mv. er. Køber vil da typisk have gjort sig nogle overvejelser og forsøge at få prisen presset ned.

Ferring-koncernens budget for 2004-2008 er ikke et salgsbudget. Det er en busi nessplan. De tror ikke, at Ferring-koncernen ville have lavet et højere salgsbud get, da en køber ville have udfordret dette ved at bede om at se bestyrelsesgod kendelse mv. Et budget, hvor der ikke er fremmedelementer med, er så trovær digt, som køber og sælger anser det for at være.

Sælger vil argumentere for, at eksterne data, peer review og lignende lægges til grund, og en køber vil stadig sige, at det ikke er noget, vi ved. Opgaven har væ ret at skønne, hvordan en handel mellem to uafhængige parter ville være. Hvis købers indsigelser er ”helt på månen” , bliver der ikke nogen handel.

Udsagnene ”For det første er planen lavet som ”bottom-up” med efterfølgende reduktioner foretaget af ledelsen, hvorfor der er et stort ”buy-in” i organisatio nen” og ”…can therefore be regarded as a conservative to realistic assessment of Ferring’s future” på ekstraktens side 395 er efter deres opfattelse udtryk for en sædvanlig måde at lave budget på.

Det er en bottom-up proces, hvor organi sationen kommer med input, og hvor ledelsen ser på, om det er realistisk, og om der skal foretages justeringer. Ud fra en generel betragtning viser bottom-up ofte et for urealistisk billede af, hvor meget der kan sælges, og hvor hurtigt der kan udvikles.

Ferring-koncernen har været opmærksom på dette, og den konservative tilgang har nok fjernet noget ”forurening” fra tallene og øget tro værdigheden af disse.

De har ikke set interne dokumenter, og det ville have været godt for at kunne vurdere validiteten i tallene. Der er ikke noget i forhold til budgetprocessen, der ser ud til at være helt galt. Det øger troværdigheden, at budgettet er ”konserva tivt til realistisk” , og at det er ”reviewet” både i ledelsen og i bestyrelsen.

Det øger også troværdigheden, at ledelsen på baggrund af businessplanen er villig til at investere 350 mio. kr. i en ny fabrik. Så har man lagt hånden på kogepla den. Det var i øvrigt helt evident, at en fortsat produktion på fabrikken i Van løse ikke var en mulighed, og at det var nødvendigt at bygge en ny fabrik. Virksomheden var en ”going concern” , der tjente penge på driften.

Ferring-koncernen rammer relativt præcist med deres forecast. Når man produ cerer lægemidler til brug ved kroniske sygdomme, kan man ikke tillade sig at ramme ret meget ved siden af. Historisk set har Ferring-koncernens budgette ring været retvisende, og det vil en køber kunne konstatere ved at se på tidli gere business planer.

Deres udtalelse: ”Køber vil anerkende dette, men det er tvivlsomt, om køber i den givne situation vil acceptere en værdiansættelse, der bygger på en vækst, der ligger væsentligt over den, der allerede er realiseret de foregående år” på ekstraktens side 395 er baseret på, at det er en velkendt metode at forecaste på baggrund af de historiske data.

Et forecast sker ikke alene ud fra de historiske data, men de historiske data udgør rygraden i et forecast og er den stærkeste in dikation. Der vil dog også skulle tages højde for bl.a. konkurrenter, og det kan ændre et forecast i opadgående eller nedadgående retning. En køber vil se nær mere på det, hvis der dannes en ”hockey stick” .

En ”hockey stick” er generelt udtryk for, at der pludselig sker en markant stigning i tallene. Når de i relation til denne sag snakker om en ”hockey stick” , er det SKATs justerede vækstrater i tabel 3 på ekstraktens side 395, de hentyder til. En køber vil spørge ind til det og spørge, hvad de bygger det på.

Når de i den første skønserklæring skriver ”Endvidere vil en køber alt andet lige kunne argumentere for, at BP 2003 indeholder alt for optimistiske forecast

med henvisning til blandet andet Datamonitor…” (ekstraktens side 395), skyl des det, at en værdiansættelse skal ses i et helhedsperspektiv. De kan ikke ad skille, hvordan en køber vil tilgå budgettet i forhold til risici og forventning til afkast. En køber kunne for at bringe risikoen ned på et fornuftigt niveau sætte en højere afkastrente for dermed at indregne en risiko. Den ”Weighted Average Cost of Capital” (WACC), som de har fastsat, indeholder almindelige risici. Der er ikke indlagt en risikopræmie for Vanløse. Deres konklusion er, at en køber vil se med væsentlig bekymring på, hvilke skeletter der er i skabet.

Som de har anført i den første skønserklæring, kan man ikke bare kan ignorere rapporten fra Datamonitor, fordi den er af ældre dato end BP 2003, eller fordi den eventuelt ikke lige har ramt præcist på den korte bane (ekstraktens side 414). Rapporten vil alt andet lige indgå med mindre vægt, hvis den ser anderle des ud end de historiske prognoser.

En køber vil bruge rapporten som argu ment for, at der er forecastet for optimistisk. Der er nogle ting i rapporten, som ikke er så skarpe.

Det svækker rapporten, at den angiver, at Pentasas omsæt ningsvækst vil falde drastisk i 2002 til 1,16% og i 2003 til 0,57%, da dette – som anført i SKATs afgørelse af 13. august 2010 – er i direkte modstrid med den om sætningsvækst, som Ferring realiserede i 2002 (ekstraktens side 355). Det bety der, at den kritik, som en køber kan rejse på baggrund af rapporten fra Datamo nitor, er blevet svækket.

Rapporten vil dog stadig indgå som en af flere kilder, og den kan ikke ”dømmes ude” . Der kan bare sættes spørgsmålstegn ved, hvad det er, Datamonitor har set og ikke set.

De er enige i den skala, der fremgår af ”Table 32” i rapporten fra Datamonitor (ekstraktens side 774). Det svækker rapporten, at salget af Pentasa i 2003 var 67 % højere end antaget af Datamonitor, jf. ekstraktens side 2331 og 2332, og det vil være en kilde til ekstra drøftelser mellem FAS og en køber. Det er svært at sige, hvordan man som køber vil ”spille kortet” , hvis man skal udfordre sælger.

De vækstrater, som fremgår af tabel 3 i den første skønserklæring (ekstraktens side 395), er de vækstrater, som de skønner, at en køber og en sælger kan enes om. Man kan på grund af leveringsvanskeligheder ikke forvente, at den histori ske vækst fortsætter, og en køber vil forholde sig til dette. De lægger til grund, at tallene i tabel 3 i kolonnen ”Vores” vil være et rimeligt udgangspunkt i for bindelse med en værdiansættelse.

De er usikre på, hvor det tal for 1999, som de refererer til i teksten umiddelbart efter tabel 3, kommer fra. Udgangspunktet må være, at vækstraterne for 2000- 2003 tager udgangspunkt i 1999, men det er muligt, at det ikke forholder sig så dan. Væksten i perioden fra 1999 til 2003 er opgjort til 7,3 %.

Af BP 2003 kan det udlæses, at den årlige vækst for Pentasa i perioden fra 2002 til 2008 er estimeret til 10,8 % (ekstraktens side 819). Forskellen i omsætningstal

let mellem ”Budget 2003” og ”Forecast 2003” kan skyldes produktionsvanske ligheder i Vanløse. Det er sandsynligt, at en nedsat evne til at producere kan føre til omsætningsfald. De har ikke præcise data, der forklarer dette, men det er sandsynligt. En ledelse vil tage fat i ”root cause” og finde ud af, hvad der kan gøres ved det. I det konkrete tilfælde blev det besluttet at bygge en ny fabrik.

Erklæringen fra Person 2 på ekstraktens side 2291 ff. viser, at chefen havde øje på det og fulgte op. Hvis der ikke kunne leveres, ville virksomheden ”dø” , og det må have været baggrunden for, at Person 2 blev indkaldt til ugentligt møder. Møderne kan være stoppet i 2003, fordi der var kommet styr på tingene. Ferring-koncernen vidste, at de havde problemer, og det vidste de også, da de budgetterede for 2004-2008.

Den nedgang i salget af Pentasa på 10 % som følge af produktionsstop, som de redegør for i den første skønserklæring på ekstraktens side 402, er udtryk for et arbitrært skøn, der ikke baserer sig på historiske data eller detaljerede forudsæt ninger. Det er nok nærmere et gæt end et skøn og udtryk for ”wet finger analy sis” .

De 10 % forekommer – som de har anført i skønserklæringen – at være for højt, men det vil være svært at finde en køber og sælger, der kan nå til enighed og få enderne til at mødes. Køber og sælger skal tvinges til at indgå en aftale, selv om de ikke har lyst til det, og det har de lagt til grund ved deres vurdering. Deres opgave har været at finde ”fair market value” .

Det kan være en synergieffekt, at køber kan få en skattefordel, og det kan ikke afvises, at skattemæssige forhold kan få en transaktion til at glide igennem.

DCF-beregningen i skemaet på ekstraktens side 430 er konsistent, også med op gørelserne lavet af SKAT og EY. Driftsresultatet kan være påvirket af, om man betaler tonnageskat, Nordsøskat mv., og skatterne kan påvirke forskelligt. Alle driftsomkostninger fratrækkes, inden man når til EBIT, og i princippet er der ikke forskel på fradragsværdien af forskellige typer fradrag. De har ligesom SKAT og EY i deres beregninger taget udgangspunkt i FSRs notat. For alminde lige driftsaktiver er der mulighed for afskrivninger, og i forhold til afskrivnin ger er der ikke forskel på, om det er goodwill eller driftsaktiver.

I teorien kan TAB indregnes i værdiansættelsen. WACC’en repræsenterer et minimumsafkast, og hvis man ikke opnår dette, er det en dårlig investering. WACC’en er ifølge skemaet 12,02 %. Hvis man ikke kan få et afkast svarende til WACC’en, har man ikke skabt et afkast og dermed ikke en værdi. Hvis den fulde TAB skal betales af køber, er der ikke tale om en god investering for købe ren. Deres estimat er lavet ud fra, hvilken pris en køber vil sætte.

Economy Value Added går ud på, at virksomheden kun skaber økonomisk værdi, hvor forrentningen er større end WACC’en. TAB’en er ikke meget værd,

og hvis man betaler 734 mio. kr. for at få en TAB på 56 mio. kr., er det en dårlig investering.

Den skønsrapport, som fremgår af ekstraktens side 2407 ff., vedrører en transaktion mellem kontrollerede parter, og skønsmændene i nærværende sag har i skønsrapporten alene forholdt sig til uafhængige parter. De er ikke nød vendigvis uenige i skønsrapportens svar på spørgsmål K. I deres skønserklæ ringer har de også lagt til grund, at det er en fri handel. Der er ikke en bestemt måde at fordele TAB´en på, fordi det afhænger af forhandlingsstyrke mv.

Deres erfaring er, at ”din skat er din fordel og ulempe” . De skattemæssige for hold indgår ikke i værdiansættelsen, men de kan måske indgå under forhand lingerne. Det er en fremmed debat for dem, om TAB’en indgår, når man skal forhandle om den rigtige pris.

De er enige med FSR i, at den skattemæssige behandling ved en transaktion med aktiver medfører en omfordeling af værdien på grund af en straksbeskat ing hos sælger og en afskrivning over syv år hos køber, og at der ved udarbej delse af en fair værdi af selskabets aktiver frem for aktier i en handel mellem af hængige parter bør ske en vis tilbageførsel af den utilsigtede skattemæssige om fordeling, sådan som de har anført i deres første skønserklæring (ekstraktens side 458 og 459).

Med ”den utilsigtede skattemæssige omfordeling” refereres der til, at sælger bliver øjeblikkeligt beskattet, og køber får en afskrivning. Hvis den reelle værdiansættelse for køber og sælger er den samme, kan der ikke finde en transaktion sted, der er i begge parters interesse, medmindre der er en meget stor forskel på henholdsvis købers og sælgers udgangspunkter.

Hvis man kunne straksafskrive, ville der ikke skulle ske en skattemæssig omforde ling. De læser ikke FSRs notat på den måde, at det præcist skal være værdien af den utilsigede skattemæssige virkning. Det afhænger af forhandlingssituatio nen, og når der er tale om en transaktion mellem uafhængige parter, forhandler man ikke først en samlet værdi og efterfølgende en værdi af en TAB.

Handel med lægemidler sker typisk i form af patenter og rettigheder. I praksis er det ikke et alternativ at lave en aktiehandel. I en forhandling er der tal på bordet, men spørgsmål om skat kommer ikke på bordet i den sammenhæng. Det har de aldrig oplevet.

De kan ikke konkludere, at PricewaterhouseCoopers i skønserklæringen (ek strakten side 2407-2418) har lagt til grund, at der skal være perfekt symmetri. Afhængig af købers og sælgers forhandlingssituation vil kun en del af købers skattefordel blive tillagt sælger. En køber kan vælge at kompensere med vær dien af købers afskrivningsret, men også med mindre. Det hænger også sam men med, om afkastkravet skal være 12 % eller mindst 12 %. Man kan ikke pr. automatik sige, at køber skal kompensere sælger fuldt ud med den skattefordel, som køber opnår på grund af afskrivningsretten. Der kan være en forhandling

om TAB’en, og i princippet kan værdien af TAB’en også være højere end købers fordel.

Deres behandling af Klyx kunne have været mere retvisende. De prøvede på baggrund af oplysningerne at sjusse sig frem til et konservativt estimat på 10 mio. kr. Der kan argumenteres for, at der skulle være lagt et beløb til i forbin delse med værdiansættelsen. Beregningen af 10 mio. kr. er bare en tilbageførsel af et tal. Tallet kan være rigtigt, men man kan diskutere, om det er det. De havde nok forventet at få flere spørgsmål i forhold til Klyx, og da de ikke fik det, troede de, at der var enighed om, at værdien skulle sættes til 0 kr.

De har i deres besvarelse taget udgangspunkt i en reel forhandlingssituation og set på, hvordan de kan nå frem til en handel. For at finde et forhandlingsinter val er det nødvendigt at have købers og sælgers interne budgetter/beregninger af handelsværdien. Det er vigtigt at finde købers og sælgers perspektiv i stedet for et teoretisk perspektiv på beregning af en TAB.

Den skattemæssige behand ling i den situation, at køber senere sælger det erhvervede aktiv, er rent speku lativ. I praksis anses skatteforholdene som henholdsvis købers og sælgers eget problem. Skatteforholdene ligger hos de to parter og er ikke del af forhandlin gen. Det er kendetegnende for deres antagelser, at det er udtryk for deres bed ste bud.

Deres vurdering er baseret på, hvad køber og sælger vil nå frem til i en fri handel. De har svært ved at se, at den fulde værdi af TAB’en vil tilfalde sæl ger.

Som de har anført i deres første skønserklæring på ekstraktens side 395, vil en køber tage de historiske salgstal med til forhandlingsbordet. Det fremgår også af FSRs notat. Tallene i tabel 3 i kolonnen ”SKATs justerede” kommer fra busi ness planen for så vidt angår 2004-2008. En hockeystav er defineret på forskel lige måder, f.eks. ved omsætningsvækst.

Vækstraterne er meget høje i starten og flader efterfølgende ud. De har ikke drøftet, hvordan man forecaster, men vurderet, hvordan køber og sælger må antages at have set på det. Køber vil ikke nødvendigvis acceptere det, selv om det er et gennemarbejdet budget. Det er et forhandlingsspørgsmål. Ankerpunktet er at tage udgangspunkt i den historiske udvikling.

Hvis man er en pessimistisk køber, er man på en lavere procent, og hvis man er en optimistisk sælger, er man på en højere procent. De har set på, hvordan en køber og sælger kan mødes. De har lavet et fair skøn. En køber vil kræve en god forklaring på, at væksten pludselig stiger til 26 %.

Det er sædvanligt, at en plan beskriver nogle forudsætninger, sådan som det også er tilfældet i Ferrings business plan under punkt 3.3 om ”OVERALL AS SUMPTIONS AND TRENDS” (ekstraktens side 836). Salgsafdelingen forecaster ud fra, at der bliver leveret produkter, og hvis forudsætningerne ikke holder, vil budgettet heller ikke holde. Det er en kombination af alle tre punkter, og der kan være modvind det ene sted og medvind det andet sted. En prognose er

svær at lave. Hvis der kommer modvind, er det svært at nå målene. Det er vig tigt, at forudsætningerne for de udarbejdede planer kendes. Hvis tallene anta ges på ”face value” , er de kun valide, hvis alle forudsætninger holder.

De forudsætninger, der fremgår af punkt 4.5.1 og punkt 4.5.2 i business planen for så vidt angår Pentasa (ekstraktens side 850), skal holde, for at tallene er rea listiske.

Datamonitor er et stort og anerkendt firma, som indhenter data og laver stati stikker. Man læner sig op ad dem i forhold til markedsandele mv. Det er ikke af ond vilje, hvis der er faktiske fejl i rapporterne, og selv om der er fejl, vil man stadig lægge vægt på rapporterne.

Formuleringen ”the Rise of Remicade” , som er anført i rapporten fra Datamonitor under punkt 1.2 (ekstrakten side 628), er en klassisk formulering og udtryk for noget nyt og spændende, som kan på virke markedet. Pentasa har en rimelig effekt og en lav bivirkningsprofil, og derfor er den store mulighed at holde fast i den patientbase, man har.

Køber vil helt sikkert tillægge figur 3 og tabel 1 på side 10 og 11 i rapporten vægt (ek straktens side 634 og 635). Figuren viser, at der er nogle trusler, man skal for holde sig til. Det svækker troværdigheden, hvis dataene er forkerte. Enhver væ sentlig synlig fejl vil rejse tvivl om validiteten, men en vidende og kompetent køber vil se på rapporten, hvor der bliver hejst nogle gule og røde flag.

Flere faktorer har været inddraget, når de har foretaget deres skøn over omsæt ningsvæksten. De har bl.a. lagt vægt på oplysningerne fra SKAT, oplysningerne i business planen og vurderingerne foretaget af EY. De har forholdt sig til både eksternt og internt materiale. De har også lavet rollespil for at få argumenter fra både en køber og sælger frem, så de kunne nå frem til en pris baseret på en for handlingssituation.

Som FAS kørte på det her tidspunkt, leverede de selv argumenterne til en kø ber. Der var mange usikkerheder, og en mangfoldighed af forhold indgik i vur deringen. Ferring vidste også selv, at der var ting, der ikke fungerede.

De har forholdt sig til alle de specifikke risici, der vedrørte FAS. De har set på de forskellige risici og diskuteret, hvad det eksempelvis betyder, at ordreopfyl delsesprocenten er dårlig og bliver værre og værre.

I forhold til anvendelsen af Pentasa ved Crohns sygdom er problemstillingen, at Pentasa ikke i alle lande er godkendt til behandling af denne sygdom. Det er dog deres vurdering, at risikoen for, at Pentasa ikke længere vil blive anvendt i forbindelse med behandling af Crohns sygdom, er lav, og at den derfor efter de res bedste skøn ikke skal indgå i værdiansættelsen. Pentasa har ingen eller kun få bivirkninger, og både patienter og læger har gode erfaringer med at anvende

lægemidlet i forbindelse med Crohns sygdom. Hertil kommer, at lægemidlet er billigt. En køber ved, at markedet hænger sådan sammen.

Tabel 2 i rapporten fra Datamonitor (ekstraktens side 636) indeholder forment lig kun en del af salget af forskellige lægemidler. Når der om tabel 2 står ”Only sales accounted for by IBD indications are shown” skal det forstås således, at ta bellen kun indeholder salg, der er sket på baggrund af en udskrevet recept. IBD (Inflammatory Bowel Disease) er en ”skraldespandsdiagnose” , hvorimod Cro hns er en meget mere specifik diagnose.

Hvis man er køber, er det fair at antage, at de forslag til nedjusteringer, som fremgår af punkt 3.5 i business planen (ekstraktens side 838), er de nedjusterin ger, der er foretaget af ledelsen. Køber har en virksomhed, der minder om FAS, og køber kender branchen. Det anførte adresserer ikke alle de risici, som de har adresseret, og en køber vil også være afhængig af, at FAS kan levere.

Efter deres opfattelse vil en køber aldrig acceptere de tal, som Landsskatteretten har lagt til grund. De er ikke udtryk for en fair market price. De forecasts, som Ferring-koncernen kommer med, vil en køber ikke være med til i virkeligheden. Der er hockeystick-effekt, og der er flere mulige risici. Det er et spørgsmål om, hvilke risici en køber ser ind i. Enten må man regulere ved cashflow eller justere risikoprocenten. Man kan rette i budgettet, tilbagediskonteringsrenten eller cash-flowet.

Når EY i deres rapport på side 82 anfører ”The Japanese IBD market was valued at USD 41 million in 1999 by Datamonitor, and Nisshin was one of the dominat ing players. With 52 incidences of IBD per 100,000 people, the Japanese market had by far the lowest prevalence of the major markets” (ekstraktens side 1558), sigtes der til, at IBD ikke er et stort problem i Japan. Markedet er meget mindre, og det har nok spillet ind i ansættelsen af en mindre vækst i Japan. Givet mar kedssituationen i Japan er det svært at argumentere for, at tallene for Japan skal ændres, således som Landsskatteretten har fundet.

I bilag I til deres første skønserklæring (ekstraktens side 430) har de skønnet, at salget af Pentasa i 2004 er 535. I forbindelse med dette skøn har de lagt deres vækstforudsætninger ind og taget udgangspunkt i de faktisk realiserede tal for 2003. Det er normalt, at sælger kommer med opdaterede tal, eller at køber beder om opdaterede tal, hvis man forhandler i 3. eller 4. kvartal.

Det er væsentligt at holde sig for øje, at de hele tiden har tænkt på to uafhæn gige parter, der skal nå frem til en handel.

De kunne have indregnet 100 % af værdien af TAB, men så ville enterprise va lue efter deres vurdering have været lavere. TAB’en kan ikke indregnes meka

nisk. Der er analyseret på skat, synergier mv., men det er kun sket internt og har ikke været ”en del af checken” .

I forhold til business planen har de efter bedste evne forsøg at forholde sig til, hvad usikkerhederne er. Der er ikke grund til at tro, at Ferring-koncernen ikke har troet på sin egen business plan. Ferring har lagt flere forudsætninger ind og vurderet usikkerheden på baggrund af disse forudsætninger. Der er tale om et seriøst budget, som også indeholder elementer af håb. Ledelsen og bestyrelsen har skrevet under på planen, og den er seriøs efter Ferrings egen vurdering.

En uafhængig køber ville acceptere FAS som producent, men der er en risiko, der skal afspejles i prisen. FAS som producent de næste 6 år ser ikke betryg gende ud, og det er en risiko, som en køber vil påpege. Hvis værdien er højere for sælger end for køber, vil sælger sikre den værdi, der er.

FAS kunne under ingen omstændigheder køre videre. FAS havde bragt sig i en håbløs situation i Vanløse. Der var tale om en gammel fabrik samtidig med, at de havde valgt at skifte API leverandør og produktionsmetode. De havde ikke det valg bare at fortsætte uden at gøre noget. Der skulle bygges en ny fabrik el ler gøres noget andet.

Efter deres faglige vurdering er de skønsmæssige nedjusteringer korrekte, og de har ud fra det materiale, som var tilgængeligt for dem, forsøgt at foretage et skøn over, hvordan man ville kunne få enderne til at nå sammen.

Anbringender

FAS har til støtte for sine påstande overordnet anført, at værdiansættelsen af de immaterielle aktiver skal foretages i overensstemmelse med skønserklærin gerne, som afhjælper enhver bevisnød i sagen og dermed overflødiggør et skat teskøn fra Landsskatterettens side.

Der er ikke påvist noget grundlag for at an fægte skønsmændenes habilitet eller kompetence, ligesom der ikke er påvist egentlige objektive, faglige fejl i skønserklæringerne eller væsentlige misforstå elser af sagens faktiske og retlige forhold.

Landsskatterettens ændringer i for hold til skønsmændenes konklusioner er alene udtryk for faglig uenighed, og Skatteministeriet har ikke godtgjort, at ændringerne fører til en mere retvisende ansættelse af aktivernes markedsværdi.

Uddybende har FAS anført bl.a., at skattemyndighedernes mulighed for at fore tage en korrektion i medfør af ligningslovens § 2, stk. 1, i en transfer pricing-sag forudsætter, at prisfastsættelsen af en virksomheds koncerninterne transaktio ner ikke er på armslængdevilkår, og at skattemyndighedernes ansættelsesæn dring er i overensstemmelse med armslængdeprincippet. En opretholdelse af Landsskatterettens afgørelse kræver dermed, at Skatteministeriet for det første godtgør, at en værdiansættelse af aktiverne på 574 mio. kr. ikke afspejler akti

vernes markedsværdi den 16. december 2003, og for det andet godtgør, at mar kedsværdien i stedet var 875 mio. kr. Skatteministeriet har ikke løftet bevisbyr den for, at disse krav er opfyldt.

FAS’ transfer pricing-dokumentation, som bestod af PricewaterhouseCoopers’ værdiansættelser efter goodwill-cirkulæret, viste, hvordan overdragelsesprisen på 162,2 mio. kr. var fremkommet.

Denne dokumentation og den yderligere do kumentation, der blev fremsendt til Skat, herunder den tidligere værdiansæt telse af 14. december 2001 samt Deloittes værdiansættelsesrapport, gjorde SKAT i stand til på ansættelsestidspunktet at vurdere, om overdragelsesprisen var fastsat i overensstemmelse med armslængdeprincippet.

Da skattemyndighe derne herefter ikke har været berettiget til at foretage en skønsmæssig ansæt telse af FAS' indkomst efter skattekontrollovens dagældende § 3 B, stk. 5, jf. § 5, stk. 3, er det efter fast praksis Skatteministeriet, der skal bevise, at skønsmænde nes værdikonklusion er forkert, og at Landsskatterettens afgørelse er udtryk for markedsværdien, jf. herved bl.a. U.2019.1446 H og U.2020.3156 H.

Dette gælder, selvom FAS efterfølgende i sagsforløbet har anerkendt, at skønsmændenes vær diskøn skal lægges til grund i stedet for den selvangivne værdi, jf. herved U.2020.3156 H. Skatteministeriet har ikke løftet denne bevisbyrde.

Hvis landsretten måtte finde, at bevisbyrden påhviler FAS, gøres det gældende, at FAS med skønserklæringerne har godtgjort, at Landsskatterettens skøn er udøvet på et urigtigt grundlag, og at skønnet fører til et åbenbart urimeligt re sultat .

SKAT og Landsskatteretten er nået frem til en værdiansættelse, der ligger 301 mio. kr. (ca. 52 %) højere end skønsmændenes værdiansættelse på 574 mio. kr. Skatteministeriet har ikke påvist egentlige faglige fejl, mangler eller misforståel ser ved skønserklæringerne, herunder vedrørende vækstforudsætningerne for salget af Pentasa og royaltyindtægterne, værdien af købers skattefordel (TAB) og værdien af Klyx.

Skatteministeriet er derimod blot uenig i det værdiskøn, der er foretaget af skønsmændene, og der er således ikke noget sagligt grundlag for at se bort fra skønsmændenes vurdering.

Det er i den forbindelse bemærkel sesværdigt, at Landsskatteretten har tilladt, at der afholdes syn og skøn, og at der efter fælles indstilling fra skattemyndighederne og FAS er blevet udpeget to skønsmænd, der efter gennemgang af et omfangsrigt materiale, herunder er klæringer fra medarbejdere, rapporter fra uafhængige konsulenter, detaljerede værdiansættelsesrapporter og afholdelse af møder med parterne, har afgivet tre skønsrapporter, hvor de i alle tilfælde har fastholdt, at markedsværdien af de omhandlede aktiver udgør 574 mio. kr.

Disse to eksperter er bedre rustet til at skønne over værdien af rettighederne til et lægemiddel i en transaktion mellem to uafhængige parter end Landsskatteretten.

Fastsættelsen af armslængdeprisen for aktiverne skal alene ske ud fra de for hold, der var kendte på overdragelsestidspunktet, dvs. i december 2003. Alt an det, end hvad parterne vidste eller troede på ud fra de daværende forhold, er ir relevant "hindsight". Skønsmændene har derfor gjort det rigtige ved kun at ind drage forhold, der var kendte på overdragelsestidspunktet, og ved at ignorere irrelevante oplysninger, herunder om omsætningen af Pentasa 15 år efter over dragelsen.

Landsskatteretten har i forhold til de forventede vækstforudsætninger for salget af Pentasa uberettiget konkluderet, at FAS’ eget budget skal anvendes ukorrige ret, og at det således må lægges til grund, at en uafhængig køber uden videre ville acceptere at betale en pris, der fuldt ud baserer sig på sælgerens egne tal vedrørende vækstforudsætningerne uden inddragelse af en lang række særlige risikoforhold vedrørende FAS' produktion og salg af Pentasa, som skønsmæn dene har inddraget som relevante.

Sælgers budget er kun et udgangspunkt, og der foreligger i den konkrete sag et andet og bedre grundlag til brug for værdi ansættelsen. Fastsættelsen af armslængdeprisen er overladt til skønsmændene, der har sat sig ind i begge parters situation, og de er efter deres bedste skøn kommet frem til en pris, som begge parter ville acceptere som købesum for akti verne.

Skønsmændene har således med rette taget udgangspunkt i FAS’ egne budgettal og henvist til, at budgettet, der ifølge FAS ligger mellem det konser vative og det realistiske, tager udgangspunkt i tidligere budgetter, at FAS tidli gere har budgetteret med en meget høj grad af nøjagtighed, og at budgettet lig ger til grund for koncernens investering i fabrikken i Schweiz.

De har herud over inddraget de af Landsskatteretten væsentligste fremhævede forhold. De har efter en samlet vurdering og efter deres bedste faglige skøn konkluderet, dels at en uafhængig køber ikke ville lægge FAS’ egne budgettal til grund for den pris, som køberen ville være villig til at betale for aktiverne, og dels at FAS ville være villig til at acceptere en pris baseret på lidt lavere salgsforventninger.

Af særlig betydning for den vurdering inddrager skønsmændene den historiske vækstrate for 2000-2003, som gennemsnitligt lå på ca. 11 % med en faldende tendens og med 8,7 % i 2003. Skønsmændene er herefter endt med at anvende en højere vækstrate for 2004 og en gennemsnitlig vækstrate for 2004-08 på 9,3 %.

Det er alene for 2005 og 2006, hvor budgettet indeholder meget afvigende vækstrater i forhold til alle øvrige år, at skønsmændene har foretaget en nedju stering af FAS’ egne budgettal til et "normalt" niveau. For de øvrige år ligger skønsmændenes justeringer ikke langt fra budgettet.

Derudover har skønsmæn dene inddraget og foretaget en vurdering af de særlige FAS specifikke risici, som en køber naturligt ville skulle forholde sig til og inddrage i prisovervejel serne, og som der af gode grunde i hvert fald kun i ubetydeligt omfang er taget højde for i FAS’ budget. Skønsmændenes inddragelse af Datamonitor-rappor ten i deres skøn medfører ikke, at skønnet er fejlbehæftet.

Selvom rapportens konklusioner om vækstforudsætningerne for salget af Pentasa var konservative, og selvom rapporten ikke forudsagde en korrekt vækst for 2003, giver det ikke

grundlag for at hævde, at rapportens forudsigelser er forkerte. Skønsmændene har på samme måde, som en hypotetisk køber ville gøre, brugt rapporten som én blandt flere relevante observationer, der i prisforhandlingen kunne trække i retning af en lavere pris, og skønsmændenes justeringer af budgettets salgs- og vækstforudsætninger er primært baseret på en række andre forhold end Data monitor-rapporten.

For så vidt angår vækstforudsætningerne for FAS´roy altyindkomst fra salget af Pentasa på det nordamerikanske og det japanske marked har skønsmændene – modsat Landsskatteretten – foretaget en konkret vurdering, der, bl.a. som følge af en historisk langsommere vækst på det japan ske marked, er løsrevet fra de generelle vækstforudsætninger for Pentasa.

Der er ikke grundlag for at se bort fra skønsmændenes faglige vurderinger heraf, som i øvrigt forekommer fuldt forståelige. Skønserklæringerne fremstår herefter i det hele som et resultat af et intensivt og solidt analysearbejde udført af to sær deles fagligt kompetente skønsmænd og skal lægges til grund ved beregningen af vækstforudsætningerne.

Landsskatterettens skøn, hvorefter køberens skattefordel (TAB) skal medtages fuldt ud og ikke kun med 50 %, skal tilsidesættes. Det er ikke godtgjort, at Landsskatterettens skøn fører til et mere retvisende billede af armslængdepri sen for aktiverne på dette punkt.

Det er heller ikke godtgjort, at skønsmænde nes vurdering er kritisabel eller kan tilsidesættes, herunder at den er faglig for kert, eller at den hviler på urigtige eller mangelfulde retlige eller faktiske forud sætninger. Efter skønserklæringerne er det derimod åbenbart, at Landsskatte rettens skøn fører til et urimeligt resultat.

I 2003 fandtes der ikke autoritative regler eller retningslinjer om, hvordan to uafhængige parter skulle behandle kø berens skattefordel i en virksomheds- eller aktieoverdragelse.

Det gør der i øv rigt heller ikke i dag, og spørgsmålet er derfor blevet overladt til skønsmæn dene, som under hensyn til de foreliggende omstændigheder har foretaget en konkret vurdering og fundet, at to uafhængige parter ville dele skattefordelen ligeligt.

Denne vurdering er i overensstemmelse med såvel ligningslovens § 2 som OECD´s Transfer Pricing Guidelines (TPG) og skal lægges til grund ved værdiansættelsen af aktiverne. Det er først i 2017-udgaven af TPG, at der er ble vet indsat specifikke udsagn om betydningen af parternes skatteforhold ved fastlæggelsen af armlængdepriserne, og det fremgår nu af punkt 6.178, at disse forhold skal "be considered".

Der kan ikke tages hensyn til nyere udgaver af TPG, hvis de nyere udgaver er udtryk for en ændring af retningslinjerne og ikke blot for en præcisering. Hertil kommer, at punkt 6.178 alene kan fortolkes således, at interesseforbundne parter skal overveje, om og i hvilket omfang par ternes skattemæssige forhold skal tages i betragtning ved fastlæggelsen af armslængdeprisen.

Ved besvarelsen af spørgsmål Z har skønsmændene også forholdt sig specifikt til betydningen af det pågældende punkt i TPG og fundet, at udgangspunktet er, at købers og sælgers skattemæssige forhold er et internt anliggende. Når der er foretaget syn og skøn, bliver spørgsmålet om anvendelse af TPG og andre vejledninger samt FSR’s faglige notat fra 2002 i hvert fald langt

mindre relevant. Den omstændighed, at sælgerens skatteudgift ikke er medreg net ved opgørelsen af armslængdeprisen, er ikke ensbetydende med, at FAS er blevet behandlet lempeligt af Landsskatteretten. Det er derimod helt korrekt, når Landsskatteretten og skønsmændene ikke har medtaget skatteudgiften.

For så vidt angår værdien af Klyx må skønserklæringerne forstås således, at værdien af dette lægemiddel er så ubetydelig, at den ikke ville blive genstand for betaling ved en samlet overdragelse af aktiverne mellem to uafhængige par ter. Skønsmændenes konklusion om ikke at inddrage værdien af Klyx i den samlede værdiansættelse skal derfor lægges til grund ved værdiansættelsen af aktiverne.

Skatteministeriet har til støtte for sin påstand overordnet anført, at skattemyn dighederne skal udøve et skøn over markedsværdien af de overdragne aktiver, eftersom FAS ikke har overdraget aktiverne på armslængdevilkår. Det er FAS, der har bevisbyrden for, at skattemyndighedernes skøn skal fraviges eller tilsi desættes, fordi det hviler på et forkert eller mangelfuldt grundlag, eller fordi det må anses for åbenbart urimeligt. Denne bevisbyrde er ikke løftet.

Uddybende har Skatteministeriet anført bl.a., at bevisbyrdefordelingen hviler på en fast og langvarig Højesteretspraksis. Det er ikke rigtigt, som anført af FAS, at Højesteret i U.2020.3156 H fastslår, at det i en situation som den forelig gende er skattemyndighederne, der har bevisbyrden for, at deres værdiansæt telse af aktiverne er i overensstemmelse med armslængdeprincippet.

FAS’ syns punkt herom synes at støtte sig på, at FAS’ transfer pricing-dokumentation ikke kan tilsidesættes efter skattekontrollovens dagældende § 3 B, stk. 8, jf. § 5, stk. 3, og det er ikke korrekt. Synspunktet er i øvrigt også i strid med Højesterets præ misser i U.2023.517 H, hvor Højesteret anvender den sædvanlige bevisbyrde.

FAS forsøger at løfte sin bevisbyrde ved at henvise til skønserklæringerne, og FAS tillægger skønserklæringerne meget stor betydning uden konkret at for klare, hvorfor skønsmændenes opfattelse fører til, at Landsskatterettens skøn skal fraviges eller tilsidesættes.

Indholdet af skønserklæringerne er uden for det klassiske syn og skøn, hvor værdiansættelsen sker ud fra konstaterede han delspriser i sammenlignelige tilfælde. Det udmeldte syn og skøn vedrører såle des en værdiansættelse, der foretages med udgangspunkt i DCF-værdiansættel sesmodellen. Skønsmændenes tilgang strider imod OECD’s Transfer Pricing Guidelines (TPG), som skønnet altid skal udøves efter.

Retspraksis viser, at det er den nyeste version af TPG, der skal bruges som fortolkningsbidrag, jf. bl.a. U.2021.3179 H.

Landsskatterettens skøn hviler på et fuldt oplyst grundlag og på FAS’ eget bud get. Skønserklæringerne beviser ikke, at Landsskatterettens skøn er arbitrært, mangelfuldt eller udøvet på et urigtigt grundlag. Den bevisbyrde, der påhviler

FAS, er tung, eftersom FAS prøver at fragå sit eget budget.

Budgettet, der ikke er et salgsbudget, er udarbejdet på baggrund af FAS’ specifikke kendskab og detaljerede analyse af de faktiske forhold omkring overdragelsestidspunktet, og der er intet i budgettet, der indikerer eller viser, at det er udarbejdet ud fra an dre interesser end at give et så retvisende billede som muligt til brug for virk somhedens egne forretningsmæssige beslutninger.

I budgettet har ledelsen identificeret, vurderet og taget højde for alle usikkerheder og risici, og de an førte forventninger til udviklingen, herunder salgsforventningerne, er velun derbyggede og med sammenhæng til tidligere år. Budgettet ligger mellem det konservative og det realistiske, sådan som det også selv angiver.

Skønsmæn dene har ikke fundet fejl ved budgettet, og de har vurderet, at det er udtryk for et solidt forecast, der udgør et relevant udgangspunkt for værdiansættelsen.

Hvis der skal foretages yderligere justeringer i budgettet, skal det være i form af en op- og ikke en nedjustering, herunder hvis de allerede identificerede og in dregnede problemer ikke viser sig eller alene viser sig i mindre omfang.

Skøns mændene er ikke kommet med en meget overbevisende forklaring på, hvorfor de på et helt udokumenteret grundlag foretager en række ganske væsentlige nedjusteringer af de salgsforventninger, der fremgår af budgettet.

Deres be tragtning om, at en køber ikke uden kritisk sans vil lægge budgettet til grund, er forkert i den konkrete sag, da der er tale om et budget til brug for FAS’ lø bende drift og ikke et salgsbudget. De har anlagt en forkert standard for at vur dere parternes tilgang til værdiansættelsen, idet de tager udgangspunkt i en hy potetisk opstillet ”mistroisk” køber.

Den gennemførte transaktion viser, at kø bers forventninger til budgettet og den heraf afledte værdi af aktiverne har væ ret mindst lige så stor som sælgers forventninger til budget og afledt værdi. Skønsmændenes antagelse om en lavere budgetforventning for køber end for sælger er således i strid med armslængdeprincippet.

Det er et faktum, at FAS solgte sine aktiver, og da ingen sælger vil destruere værdier, kan FAS ikke på beråbe sig, at en ekstern køber ville give en lavere pris for aktiverne, end sælge ren ville sælge dem for.

I en transfer pricing-sag har de koncernforbundne par ter samme viden, og det er derfor forkert, når skønsmændene ved armslængde vurderingen har lagt vægt på, at en ekstern køber har en dårligere viden og in formation om virksomheden end sælgeren.

Rapporten fra Datamonitor er baseret på et fejlagtigt grundlag, herunder for så vidt angår de faktiske omsætningstal og væksten. Datamonitor har fejlvurderet salgspotentialet i Pentasa, og både den faktiske omsætning og væksten efter rapportens udgivelse overstiger Datamonitors forudsigelser.

FAS ville over for en køber kunne påvise, at rapporten fra Datamonitor bygger på et fejlagtigt grundlag og en række generelle og udokumenterede antagelser, herunder salgsoplysninger indhentet hos en konkurrent. FAS kunne derfor ved at give indsigt i de faktiske salgsoplysninger påvise, at såvel den faktiske omsætning som væksten heri langt overstiger det, der fremgår af rapporten fra Datamoni

100

tor. Rapporten kan således ikke anvendes til ved fastlæggelsen af salgsforvent ningerne at fragå FAS’ eget budget.

FAS har ikke godtgjort noget grundlag for at tilsidesætte Landsskatterettens skøn, hvorefter hele købers skattefordel (TAB) skal tillægges i forbindelse med værdiansættelsen. Landsskatteretten har inddraget alle relevante forhold i sit skøn, og skønnet er ikke udøvet på et mangelfuldt eller forkert grundlag.

Skønsmændene er af den opfattelse, at køberens afskrivningsret på aktiverne skal fordeles 50/50 mellem køber og sælger. Denne opfattelse er forkert og ska ber et misforhold mellem de skatter, som i øvrigt er indregnet i modellen, og den skattemæssige værdi af afskrivningsretten til de erhvervede immaterielle aktiver. Skønsmændenes opfattelse er desuden i strid med armslængdeprincip pet og TPG 2017 punkt 6.178.

Skønsmændene fokuserer fejlagtigt ensidigt på købers forhold og skattefordelen for køber og inddrager således kun købers perspektiv. I en uafhængig handel vil værdien, alt efter parternes forhandlings styrke, ligge et sted mellem værdien beregnet ud fra henholdsvis købers og sæl gers skatteforhold, og værdien vil være højere end TAB-værdien.

I andre trans fer pricing-sager har andre skønsmænd ikke begrænset fradragets værdi, sådan som skønsmændene har gjort i den foreliggende sag. Allerede fordi der er mod satrettede skønserklæringer om samme spørgsmål, har FAS ikke godtgjort, at Landsskatterettens skøn hviler på et forkert grundlag.

Skønsmændene har fastsat værdien af lægemidlet Klyx til 10 mio. kr., og Lands skatteretten har derfor – berettiget – medregnet 10 mio. kr. ekstra i forbindelse med værdiansættelsen. Det vil være usædvanligt at forære værdier af den stør relse væk til en uafhængig part, ligesom det ikke vil være i overensstemmelse med ligningslovens § 2. Det er uden betydning, at lægemidlet Pentasa, der også er vurderet særskilt, har en væsentligt højere værdi.

Landsrettens begrundelse og resultat

Efter ligningslovens § 2, stk. 1, skal kontrollerede parter ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst anvende priser og vilkår for handelsmæssige eller øko nomiske transaktioner i overensstemmelse med, hvad der kunne være opnået, hvis transaktionerne var afsluttet mellem uafhængige parter (armslængdeprin cippet).

Parterne er enige om, at FAS’ oprindelige værdiansættelse af de overdragne ak tiver på ca. 162 mio. kr. ikke var i overensstemmelse med armslængdeprincip pet, og at værdiansættelsen skal ske på baggrund af DCF-modellen.

Det fremgår af de dagældende bestemmelser i skattekontrollovens § 3 B, stk. 5, jf. § 5, stk. 3, at hvis den skattepligtige ikke har udarbejdet den lovpligtige do kumentation for prisfastsættelse af transaktioner mellem kontrollerede parter (transfer pricing-dokumentation), kan skatteansættelsen foretages skønsmæs

101

sigt. Højesteret har i dom af 31. januar 2019 (U.2019.1446) fastslået, at en trans fer pricing-dokumentation, der i så væsentligt omfang er mangelfuld, at den ikke giver skattemyndighederne et tilstrækkeligt grundlag for at vurdere, om armslængdeprincippet er overholdt, må sidestilles med manglende dokumenta tion.

Skattemyndighederne havde forud for den 13. august 2010 modtaget FAS’ transfer pricing-dokumentation, herunder dokumentation udarbejdet af FAS’ rådgivere om værdiansættelsen af de overdragne aktiver.

Landsretten finder, at denne dokumentation ikke var mangelfuld i et sådant omfang, at den kan si destilles med manglende dokumentation, og at FAS’ indkomst derfor ikke kunne fastsættes skønsmæssigt i medfør af bestemmelserne i den dagældende skattekontrollovs § 3 B, stk. 5, jf. § 5, stk. 3.

Landsretten har herved lagt vægt på, at skattemyndighedernes forhøjelse alene var begrundet i anvendelsen af en DCF-værdiansættelsesmodel, og at skattemyndighederne på en række områder var uenig i de forudsætninger, som FAS’ rådgivere havde indlagt i DCF-værdi ansættelsesmodellen.

Den omstændighed, at FAS efter modtagelse af skønser klæringerne har anerkendt, at skønsmændenes værdiansættelse af de over dragne aktiver på 574 mio. kr. skal lægges til grund i stedet for værdien på ca. 162 mio. kr., kan ikke i sig selv begrunde en adgang til at foretage en skøns mæssig ansættelse, jf. herved Højesteret dom af 25. juni 2020 (U.2020.3156).

Spørgsmålet er herefter, om Skatteministeriet har godtgjort, at skønsmændenes værdiansættelse på 574 mio. kr. ikke afspejler en værdiansættelse af aktiverne på armslængdevilkår, jf. ligningslovens § 2, stk. 1, herunder at de vækstrater, der skal indgå i værdiansættelsen efter DCF-værdiansættelsesmodellen, skal fastsættes i overensstemmelse med selskabets budgetter, som de fremgår af Bu siness Plan 2003 (BP 2003), at værdien af køberens skatteaktiv (TAB) skal med regnes fuldt ud ved værdiansættelsen, og at værdien af lægemidlet Klyx skal indgå i værdiansættelsen.

Vækstrater for omsætning af Pentasa

Efter bevisførelsen, herunder skønsmændenes besvarelse af spørgsmål 1 og F, lægges det til grund, at skønsmændene ved deres skøn over de vækstrater for salget af Pentasa, som uafhængige parter vil lægge til grund ved en handel på armslængdevilkår, har taget udgangspunkt i Business Plan 2003, og at skøns mændene herefter har inddraget og forholdt sig til en række momenter, som uafhængige parter efter skønsmændenes vurdering hver især ville påberåbe sig i forbindelse med en sådan handel.

Skønsmændene har herunder inddraget og vurderet betydningen af de forhold, som Landsskatteretten har lagt vægt på i forbindelse med vurderingen af, at vækstraterne i Business Plan 2003 skal indgå i værdiansættelsen, og de har herudover vurderet betydningen af de såkaldte FAS specifikke risici. Ved skønnet har skønsmændene endvidere forholdt sig til

102

bl.a. Datamonitor-rapporten og betydningen af de usikkerheder, der er påpeget ved denne, herunder hvorledes en køber vil forholde sig til rapporten.

Skøns mændene har samlet konkluderet, at det er relevant at inddrage Business Plan 2003 ved skønnet over vækstraterne, men at man ikke kan argumentere for, at Business Plan 2003 direkte og uden justeringer kan anvendes ved beregningen af markedsværdien, idet der ud over en række oplistede forhold, som en køber skal forholde sig til, også skal foretages en risikovurdering på grundlag af de FAS specifikke risici.

Skønsmændene har under afhjemlingen i landsretten fast holdt deres skøn over vækstraterne i tabel 3 til skønserklæringen af 19. maj 2017 og har uddybet baggrunden for skønnet.

Landsretten bemærker i øvrigt efter oplysningerne i sagen, at FAS i regnskabsåret 2003 realiserede en stigning i om sætningen i forhold til regnskabsåret 2002, og at det efter skønsmændenes for klaring er normalt, at sælger kommer med opdaterede tal, eller at køber beder om opdaterede tal, hvis man forhandler i tredje eller fjerde kvartal.

Landsretten finder, at det efter bevisførelsen ikke kan lægges til grund, at der i forhold til skønnet over vækstraterne for salget af Pentasa er egentlige objek tive, faglige fejl i skønsrapporterne eller væsentlige misforståelser af de faktiske eller retlige forhold.

På denne baggrund og da det, som Skatteministeriet i øvrigt har anført, ikke kan føre til en anden vurdering, finder landsretten, at de vækstrater for FAS’ salg af Pentasa, som skønsmændene har fastsat i tabel 3 og lagt til grund ved værdiansættelsen, ikke ligger uden for rammerne af de vækstrater, som kunne være lagt til grund, hvis aftalen om salg af de immaterielle aktiver var blevet indgået mellem uafhængige parter, jf. ligningslovens § 2, stk. 1. Skatteministe riet har herefter ikke godtgjort, at der er grundlag for at tilsidesætte skønsmæn denes skøn over vækstraterne for salget af Pentasa.

Royaltyindtægter

På overdragelsestidspunktet den 16. december 2003 havde FAS indgået royalty aftaler med Shire i USA og Nisshin i Japan.

Skønsmændene har ved besvarelsen af spørgsmål 1 om royaltyindtægterne fra Shire anført bl.a., at den årlige stigning i royaltygrundlaget ifølge Shires offent liggjorte regnskaber for 1999 til 2003 var på 18 %, og at den årlige stigning i FAS’ salg af Pentasa fra 2000-2003 var på 11 %.

Skønsmændene har endvidere anført bl.a., at det ikke er sandsynligt, at man ved en værdiansættelse på armslængdevilkår vil anvende et royaltygrundlag, der forudsætter, at en forud gående høj vækst vil fortsætte, når den er så meget højere end den generelle ud vikling.

Skønsmændene har herefter skønnet, at værdiansættelsen vil tage ud gangspunkt i en vækst, der er identisk med den generelle vækst i salget af Pen tasa, således som dette er skønnet i tabel 3.

103

Vedrørende royaltyindtægterne fra Nisshin har skønsmændene ved besvarel sen af spørgsmål 1 anført bl.a., at væksten i royaltyindtægten fra Nisshin var mere begrænset, idet der var rapporteret om en stigning fra 22,2 mio. kr. i 2001 til 25,4 mio. kr. i 2003. Skønsmændene har endvidere anført, at den lavere vækst synes understøttet af en diskussion om markedssituationen i Japan.

Skønsmæn dene har herefter skønnet, at en fastlæggelse af en markedsværdi vil tage ud gangspunkt i denne lavere vækst, og at væksten i royaltyindtægterne fra Nisshin, som det fremgår af tabel 6, skal fastsættes lavere end væksten i roy altyindtægterne fra Shire og væksten i salget af Pentasa. Skønsmændene har under afhjemlingen i landsretten fastholdt og uddybet denne vurdering.

Landsretten finder, at det efter bevisførelsen ikke kan lægges til grund, at der i forhold til skønnet over vækstraterne for royaltyindtægterne fra Shire og Nisshin er egentlige objektive, faglige fejl i skønsrapporterne eller væsentlige misforståelser af de faktiske eller retlige forhold.

På denne baggrund og da det, som Skatteministeriet i øvrigt har anført, ikke kan føre til et andet resultat, finder landsretten det ikke godtgjort, at de væk strater for royaltyindtægterne fra Shire og Nisshin, som skønsmændene har lagt til grund ved værdiansættelsen, ligger uden for rammerne af de vækstrater, som kunne være lagt til grund, hvis aftalen om salg af de immaterielle aktiver var blevet indgået mellem uafhængige parter, jf. ligningslovens § 2, stk. 1. Skat teministeriet har herefter ikke godtgjort, at der er grundlag for at tilsidesætte skønsmændenes skøn over vækstraterne i royaltyindtægterne.

Værdien af købers skatteaktiv (TAB)

Landsretten lægger som ubestridt til grund, at køber har opnået en, i hvert fald teoretisk, skattefordel i forbindelse med overdragelsen af aktiverne, og at der i forbindelse med værdiansættelsen skal tages højde for værdien af dette skatte aktiv.

Spørgsmålet for landsretten er, om værdien at skatteaktivet skal medtages fuldt ud – som anført af Skatteministeriet – eller alene med halvdelen – som anført af FAS.

Skønsmændene har i deres besvarelse af spørgsmål 1 og spørgsmål Z anført bl.a., at de ikke finder det rimeligt, at en markedsværdi vil afspejle den fulde værdi af skatteaktivet, og at de i stedet skønner, at en ligelig fordeling af denne værdi mellem køber og sælger vil være realistisk. De henviser i den forbindelse til et fagligt notat fra 2002 om den statsautoriserede revisors arbejde i forbin delse med værdiansættelse af virksomheder og virksomhedsandele, som er ud arbejdet af FSR – danske revisorer (FSR), hvoraf bl.a. fremgår:

104

”Under normale omstændigheder er købers og sælgers skattemæssige forhold et internt anliggende, som indgår som en helhedsvurdering i den konkrete transaktion. I de situationer, hvor der er tale om handel mellem afhængige parter, bør der ved udarbejdelse af en fair værdi af selskabets aktiver frem for aktier ske en vis tilbageførsel af den utilsig tede skattemæssige omfordeling.”

Skønsmændene har for landsretten forklaret, at de fastholder deres vurdering.

De har i den forbindelse forklaret bl.a., at de er enige med FSR i, at den skatte mæssige behandling ved en transaktion med aktiver medfører en omfordeling af værdien på grund af en straksbeskatning hos sælger og en afskrivning over syv år hos køber, og at der ved udarbejdelse af en fair værdi af selskabets akti ver frem for aktier i en handel mellem afhængige parter bør ske en vis tilbage førsel af den utilsigtede skattemæssige omfordeling.

De har også forklaret, at de ikke læser FSR’s notat på den måde, at det præcist skal være værdien af den utilsigtede skattemæssige virkning, idet det afhænger af forhandlingssituatio nen. Landsretten bemærker i den forbindelse, at der på overdragelsestidspunk tet ikke var en fast administrativ praksis eller lovgivning, der regulerede dette spørgsmål.

På denne baggrund, og da det, som Skatteministeriet i øvrigt har anført, ikke kan føre til en anden vurdering, finder landsretten efter en samlet vurdering, at der ikke er grundlag for at tilsidesætte skønsmændenes vurdering af, at vær dien af købers skatteaktiv ville være blevet delt ligelig, hvis der havde været tale om en overdragelse mellem uafhængige parter. Skatteministeriet har heref ter ikke godtgjort, at der er grundlag for at tilsidesætte skønsmændenes skøn på dette punkt.

Lægemidlet Klyx

Skønsmændene har i deres besvarelse af spørgsmål P anslået markedsværdien af lægemidlet Klyx til ca. 10 mio. kr.

Skønsmændene har for landsretten forklaret, at deres behandling af Klyx kunne have været mere retvisende, og at de på baggrund af de begrænsede oplysnin ger, som de var i besiddelse af, kom med et konservativt skøn. De har også for klaret, at der kan argumenteres for, at værdien af Klyx skal indgå i værdiansæt telsen.

Landsretten lægger til grund, at udgangspunktet i en handel på armslængdevil kår må være, at alle overdragne aktiver prissættes og vederlægges. Landsretten finder det på den baggrund godtgjort, at værdien af Klyx skal indgå i værdian sættelsen.

105

Konklusion

Idet skønsmændenes værdiansættelse på 574 mio. kr. skal tillægges værdien af lægemidlet Klyx med 10 mio. kr., finder landsretten, at Skatteministeriet skal anerkende, at handelsværdien af de overdragne immaterielle aktiver skal fast sættes til 584 mio. kr., og at den skattepligtige indkomst for FAS for indkomstå ret 2003 – samt den skattepligtige sambeskatningsindkomst for Ferring Holding Danmark A/S – dermed skal nedsættes med yderligere 291 mio. kr. i forhold til Skattestyrelsens talmæssige opgørelse af 12. januar 2023. Landsretten tager her efter FAS’ subsidiære påstand til følge.

Sagsomkostninger

Efter sagens udfald skal Skatteministeriet i sagsomkostninger betale 1.879.500 kr. til FAS. 1.875.000. kr. af beløbet er til dækning af udgifter til advokatbistand, og 4.500 kr. er til retsafgift. Ud over sagens værdi er der ved fastsættelsen af be løbet til advokat taget hensyn til sagens karakter, omfang og varighed. Det er oplyst, at FAS er momsregistreret, men ikke har momsfradrag.

THI KENDES FOR RET:

Skatteministeriet skal anerkende, at handelsværdien af de immaterielle aktiver, der blev overdraget fra Farmaceutisk Laboratorium Ferring A/S til Ferring In ternational Center S.A. den 16. december 2003, udgjorde 584 mio. kr., og at den skattepligtige indkomst for Farmaceutisk Laboratorium Ferring A/S for ind komståret 2003 – samt den skattepligtige sambeskatningsindkomst for Ferring Holding Danmark A/S – dermed skal nedsættes med yderligere 291 mio. kr. i forhold til Skattestyrelsens talmæssige opgørelse af 12. januar 2023.

I sagsomkostninger skal Skatteministeriet inden 14 dage betale 1.879.500 kr. til Farmaceutisk Laboratorium Ferring A/S. Beløbet forrentes efter rentelovens § 8 a.

Publiceret til portalen d. 11-06-2026 kl. 10:00 Modtagere: Sagsøger Farmaceutisk Laboratorium Ferring A/S, Sagsøgte Skatteministeriet

Sag om værdiansættelse af immaterielle aktiver ved koncernintern overdragelse og nedsættelse af skattemæssig avance

Civilsag · 2. instans

KilderDomsdatabasen →

Kilde: https://domsdatabasen.dk/#sag/11158